El pasado 17 de Junio, la Sala Primera del Tribunal Supremo confirmó la nulidad de una suscripción de bonos canjeables de la entidad bancaria BANCO POPULAR.

Si bien es cierto que, en los últimos tiempos abundan las resoluciones judiciales que declarar nulos cierto contratos de productos bancarios (Participaciones preferentes, obligaciones subordinadas, contratos de permuta financiera, etc.), no es menos cierto que, la Sentencia de 17 de Junio es una de las primeras en la que el Tribunal Supremo confirma la nulidad de un contrato de adquisición de bonos canjeables con la peculiaridad de que dicho producto fue suscrito por una persona jurídica, GRUPO EMPRESARIAL ALCOR, S.L.

Los bonos subordinados necesariamente canjeables son productos financieros mediante los cuales y a través de distintas etapas (canje necesario en obligaciones subordinadas del Banco Popular  y conversión de tales obligaciones en acciones ordinarias del Banco Popular) el banco se recapitaliza.

A estos efectos, conviene recordar el contexto en el que se comercializan estos productos: A las entidades financieras se les exige mantener un coeficiente de solvencia para reforzar su resistencia frente a pérdidas no previstas, de modo que debe mantenerse una proporción entre sus recursos propios y los riesgos que asumen.

Para cumplir con dichas exigencias de recapitalización el banco podía acudir directamente a las ampliaciones de capital. Pero en tal caso la captación de nuevos socios podía haberse visto perjudicada por la baja confianza en los bancos en plena crisis financiera.

La principal característica de los bonos convertibles es que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión en renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido.

Es por ello por lo que el banco ha de ser especialmente cuidadoso al informar al inversor minorista, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión; todo ello con el agravante de que los bonos no se pueden vender.

En el caso enjuiciado, BANCO POPULAR contactó con la entidad GRUPO EMPRESARIAL ALCOR, S.L. para ofrecerle la suscripción de dichos bonos. La entidad bancaria además de ofrecer el producto, asesoró a GRUPO ALCOR que contrató el mismo en aras a la confianza y solvencia que aquélla le ofrecía.

Así, en noviembre de 2010 ambas partes suscribieron el contrato de depósito y administración de valores, contrato, en el que se clasificaba al cliente como “MINORISTA”; de igual forma ambas partes firmaron una “Orden de valores” por la que GRUPO ALCOR suscribió 2.000 bonos, por un importe total de 2.000.0000 Euros, con vencimiento en noviembre de 2013.

A pesar de que en el contrato de depósito se clasificaba al cliente como “MINORISTA”, BANCO POPULAR no realizó el test de idoneidad. Tampoco informó a su cliente de los riesgos del producto contratado, ni entregó la “nota de valores” al cliente, ni siquiera la puso a su disposición.

En junio de 2012, BANCO POPULAR comunicó a GRUPO ALCOR la conversión obligatoria anticipada de todos los bonos en acciones. GRUPO ALCOR demandó a la entidad bancaria solicitando la nulidad del contrato y subsidiariamente su resolución alegando vulneración por parte de la demandada de la normativa sobre diligencia y transparencia bancaria, al no informar de los riesgos financieros que conllevaba tal operación, es decir, de la posibilidad de perder más del 50% del capital invertido; existiendo por tanto un error en el consentimiento que avocaba a la declaración de nulidad de pleno derecho de las operaciones suscritas.

El Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria Gastei estimó íntegramente la demanda de GRUPO ALCOR; Posteriormente, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Álava desestimó el recurso de apelación presentado por BANCO POPULAR y confirmó la Sentencia de Primera Instancia.

Ante dicha resolución, BANCO POPULAR interpuso recurso extraordinario por infracción procesal, el cual fue desestimado, y recurso de casación que también fue desestimado, no obstante, merece especial atención analizar los tres argumentos esgrimidos por la entidad bancaria, y la respuesta dada por el Tribunal Supremo:

I. GRUPO ALCOR es un cliente PROFESIONAL. La Sala determina que nos hallamos ante un cliente MINORISTA por tres razones: 1) Con anterioridad había sido clasificado por otro banco como tal, 2) El propio BANCO POPULAR lo había clasificado el mismo día como cliente MINORISTA, y 3) A la vista de la previa actividad inversora de la empresa y por su propia estructura empresarial no podía ser clasificado como un cliente PROFESIONAL, al cual se le presume experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos, perfil que no cumplía GRUPO ALCOR, al ser ante una empresa dedicada a la fabricación de equipos, componentes, accesorios y piezas de repuesto para vehículos automóviles y construcción de aeronaves y motores de todas clases para aeronaves, careciendo sus administradores de formación financiera específica en productos de riesgo como el que contrataron.

II. El producto ofrecido no es un instrumento financiero complejo. Es el argumento más endeble: La Sala lo desestima basándose simplemente en el artículo 217 del Texto Refundido de la Ley de Mercado de Valores que, determina qué productos financieros han de clasificarse como no complejos, y, desde luego, este tipo de bonos no cumple ni uno de los requisitos para que pueda clasificarse como tal porque:

  • No es reembolsable el cualquier momento a un precio conocido por el público.
  • El inversor podía perder un importe superior a su coste de adquisición.
  • No existe una información pública, completa comprensible para el inversor minorista.

III. Inexistencia de error en el consentimiento. La Sala establece que, la ausencia de información adecuada por parte de la entidad bancaria permite presumir la existencia de error en el consentimiento y la propia normativa reguladora del mercado de valores exige una información completa y comprensible sobre esta cuestión. En el caso enjuiciado lo importante es que el inversor tuviese claro, antes del canje, que las acciones que iba a recibir no tenían por qué tener un valor similar al precio por el que se habían comprado los bonos, e, incluso, que podían tener un valor inferior; y BANCO POPULAR no acreditó haber dado al inversor la información previa necesaria, adoleciendo la propia documentación entregada al cliente de datos, pues no explicaba ni la naturaleza, ni los riesgos que asumía el inversor en función de la fecha de conversión de los bonos. Tal incumplimiento por parte de la entidad bancaria avoca a que el error del inversor sea considerado excusable.

El Tribunal Supremo desestima los tres argumentos esgrimidos por la entidad bancaria y confirma la nulidad de la orden de adquisición de valores, constituyendo el pilar fundamental del éxito de la demanda la existencia y acreditación del error invalidante en el consentimiento prestado por GRUPO EMPRESARIAL ALCOR, S.L.