Plazo en la presentación

El artículo 5.1 de la ley concursal regula el plazo para la presentación del concurso señalando que «el deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia.»

Dicha obligación tiene su siguiente reflejo en la ley concursal dentro de las presunciones, con prueba en contrario, de culpabilidad del concurso en el articulo 165.1LC.

Por lo tanto, ante una situación de insolvencia, el tiempo en la toma de decisiones por parte del administrador social es una cuestión principal.

El reflejo del retraso en la presentación del concurso en la fase de calificación, por tratarse de una presunción con prueba en contrario, se ha concretado por la jurisprudencia esencialmente en vincular dicho retraso con la generación o agravación de la insolvencia.

En este sentido el Tribunal Supremo ha sentado jurisprudencia indicando que el articulo 165.1 LC es una norma complementaria del articulo 164.1 LC, esto es; supone una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción iuris tantum en tal sentido. Así lo ha manifestado en sentencias como las de 20 de abril de 2012 nº 259/2012, o la de 7 de marzo de 2015  nº 275/2015.

Lo anterior se traduce en que, el incumplimiento del deber legal de solicitar en tiempo la declaración de concurso traslada al administrador social la carga de la prueba al respecto de la no incidencia del mismo en la agravación de la insolvencia, así lo dispone expresamente la sentencia TS 492/2015 de 17 de septiembre.

Cuando se produce insolvencia

Pues bien, al respecto de esta doctrina jurisprudencial surgen cuestiones prácticas en el sentido de concretar (1) en qué momento podemos definir que concurre una situación de insolvencia, y (2) qué ha de entenderse por agravamiento de la insolvencia en vinculación con dicho retraso.

Así en cuanto al momento de identificar la situación de insolvencia, partiendo del presupuesto objetivo regulado en el artículo 2 de la ley concursal, la misma ha de identificarse con la imposibilidad de atender los pagos corrientes, más en concreto concurrirá con el sobreseimiento general de vencimientos, la existencia de embargos o la venta ruinosa de activos.

En este sentido, es bastante uniforme la jurisprudencia que desvincula la situación de insolvencia de la posible realidad contable, concretamente de la concurrencia de un patrimonio neto negativo o la existencias de pérdidas en la cuenta de explotación.

Al respecto se ha manifestado también el Tribunal Supremo en el siguiente sentido; Si bien debe distinguirse entre responsabilidad societaria y concursal, porque ni la materia tratada es la misma, ni los bienes jurídicos protegidos son los mismos, y la razón de su responsabilidad es distinta. En un concurso de acreedores, el bien jurídico protegido es la masa activa y pasiva del concurso, y mientras que en materia societaria se sanciona la omisión de convocar, en el concurso se sanciona el agravamiento que se anuda a una o varias acciones, entre las que se encuentra la de no cumplir con el deber impuesto en el art. 5 LC .

Sentencias

En relación con lo mismo, son diversas las sentencias que han declarado que, en la Ley Concursal, la insolvencia no se identifica con el desbalance o las pérdidas agravadas.  Podría ocurrir que el patrimonio contable sea inferior a la mitad del capital social, incluso que el activo sea inferior al pasivo y, sin embargo, el deudor pueda cumplir regularmente con sus obligaciones, pues obtenga financiación. Y, al contrario, el activo puede ser superior al pasivo y la deudora carecer de liquidez (por ejemplo, por ser el activo liquidable a muy largo plazo y no obtener financiación), lo que determinaría la imposibilidad de cumplimiento regular de las obligaciones en un determinado momento y, consecuentemente, la insolvencia actual.

Todo lo expuesto de alguna manera viene a concretar los criterios de cara a identificar la situación de insolvencia de una compañía y por lo tanto el dies a quo para cumplir con la obligación de solicitar el concurso de acreedores.

En segundo lugar, identificada la situación de insolvencia, y encontrándonos ante un supuesto hipotético en el que se ha superado el plazo legal de dos meses para la presentación del concurso, se trata de analizar en qué medida concurre una agravación de esa insolvencia que necesariamente genere el nexo causal  para una calificación como culpable.

En ese sentido, es uniforme la jurisprudencia que aprecia la concurrencia de esa causalidad en aquellos casos donde la compañía, una vez identificada su situación de insolvencia, ha continuado operando en el tráfico mercantil, y, sobre todo, contrayendo nuevas obligaciones, consciente de su dificultad de cumplimiento. Todo ello, lógicamente, salvando las circunstancias de cada caso concreto en cuanto al incremento del pasivo y del número de acreedores que se realmente se haya podido producir.

Como ejemplo la Audiencia Provincial de A Coruña en Sentencia núm. 152/2018 de 2 mayo, identifica; Agravación en este contexto significa empeoramiento de la situación económica de la empresa y, más concretamente, generación innecesaria de nuevas obligaciones con disminución de la medida en que los créditos de los acreedores podrán ser finalmente satisfechos, sin olvidar que su inefectividad prolongada en el tiempo incrementa el daño para el acreedor cuando no puede compensarlo con la percepción de intereses situados en el mismo rango de exigibilidad.

Por último es necesario hacer referencia a la previsión del artículo 5 bis de la ley concursal, que permite aplazar los dos meses ordinarios, mediante la comunicación previa al Juzgado de la situación de insolvencia. Dicha comunicación tiene la finalidad legal de permitir la renegociación extrajudicial de la deuda, permitiendo al deudor paralizar posibles procedimientos ejecutivos y al mismo tiempo, buscar una solución a su situación sin incurrir en un retraso en la presentación formal del concurso de acreedores.

Plazo

Dicha comunicación previa concede al deudor un plazo de tres meses dentro de los cuales debe haber alcanzado una solución a su situación de insolvencia, y un mes hábil más para presentar propiamente la demanda de concurso. Es decir en total se trata de un plazo de cuatro meses para buscar una gestión extrajudicial de la insolvencia sin incurrir en un retraso en la presentación del concurso.