El objeto y contenido del anterior artículo (La figura del recurso preventivo: concepto y marco de actuación) consistió en detallar, brevemente, una serie de conceptos básicos que rodean la tan conocida (y desconocida a la vez) figura del recurso preventivo.

Sentadas las bases, consideramos necesario, tal y como se adelantó, hacer ahora hincapié en las posibles responsabilidades que pueden derivarse, tanto para el empresario como para el recurso preventivo, ante la existencia de un mero riesgo laboral, o ante un eventual accidente laboral. Cabe entonces preguntarse: ¿quién responde, o cómo se responde, si en el seno del trabajo se produce un accidente laboral que podría haberse evitado si la figura del recurso preventivo fuera aplicada tal y como reglamentariamente se determina? Tenemos un nuevo caso de derecho laboral.

En primer lugar, cabe distinguir los tipos de responsabilidades, ya que a nivel administrativo, el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (en adelante, TRLISOS), no contempla posibles infracciones y sanciones administrativas para la figura de los recursos preventivos, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal en la que estas figuras puedan incurrir.

1. Responsabilidad administrativa

Por tanto, a nivel administrativo, por las funciones desarrolladas por el recurso preventivo, responderá siempre el empresario, siendo infracciones tipificadas las siguientes:

a) La falta de presencia del recurso preventivo o el incumplimiento de sus obligaciones, cuando su presencia sea preceptiva. Será infracción muy grave, si las actividades en cuestión son reglamentariamente consideradas como peligrosas o con riesgos especiales, e infracción grave en los demás supuestos (artículos 12.15 b) y 13.8 b) TRLISOS). A tal fin, la Disposición Adicional 12ª del RSP ya mencionado, determina que a efectos de lo estipulado en el artículo 13.8 b) de la LISOS, se consideran actividades peligrosas o con riesgos especiales aquellas incluidas en el artículo 22 bis 1 b) del RSP, es decir, trabajos con riesgos especialmente graves de caída de altura, riesgo de sepultamiento o hundimiento, uso de máquinas que carezcan de declaración CE de conformidad, trabajos en espacios confinados y trabajos con riesgo de ahogamiento por inmersión.

Todo ello, sin perjuicio de que en el sector de la construcción, dichas actividades con riesgos especiales, cuya ausencia de recurso preventivo constituirá infracción grave para el empresario, serán las recogidas en el anexo II del RD 1627/1997, anexo al que ya se hizo referencia.

El Criterio Técnico 83/2010 excluye de esta tipificación cuando nos encontramos ante un recurso preventivo que sea un trabajador “asignado” y no designado, toda vez que a estos efectos y ante la duda existente, determina que es una figura alternativa al recurso preventivo y no complementaria, por lo que existiendo, no debería incurrirse en esta infracción.

Asimismo, solo podrá sancionarse al empresario por esta infracción cuando estemos ante situaciones que exijan, por imperativo legal, la presencia de un recurso preventivo, siendo estas las tres descritas en el segundo punto del presente artículo: ante riesgos que puedan verse agravados, ante riesgos de especial peligro y cuando sea requerido por la Inspección de Trabajo.

Sensu contrario, encajarán en la tipología de la infracción aquellos supuestos donde sí exista la figura y presencia del recurso preventivo, pero éste no cumpla con los requisitos de formación, capacitación y experiencia; aquellos supuestos en los que el recurso preventivo sea un miembro del servicio de prevención ajeno y éste no se encuentre presente incumpliendo los términos del concierto, sin perjuicio de que el empresario podrá exigir la responsabilidad al servicio de prevención ajeno que se derive por incumplimiento contractual; y aquellos supuestos donde, aun presente y con los requisitos de formación, capacitación y experiencia, el recurso preventivo incumpla sus obligaciones en cuanto a las indicaciones otorgadas a los trabajadores e información que debe trasladar al empresario.

En este último punto debemos recalcar que, a pesar de ser el recurso preventivo el que incumple sus obligaciones, es el empresario el que responderá de forma administrativa por sus actos, de conformidad con lo estipulado en la LISOS, por lo que el control de que el recurso preventivo cumple con sus funciones, debe ser una prioridad para el empresario.

b) No dotar al recurso preventivo de los medios necesarios para vigilar el cumplimiento de las actividades preventivas, siendo la infracción de carácter grave (art. 12.15 a) de la TRLISOS).

c) No contemplar los riesgos que pueden verse agravados o modificados o que los trabajos que motivan la presencia de un recurso preventivo en la Evaluación de Riesgos Laborales o en el Plan de Seguridad y Salud en los casos de obras en construcción. Nuevamente, aunque sea el Servicio de Prevención Ajeno quien realice dicha evaluación de riesgos, si la misma no es completa de conformidad con este punto, el responsable directo será el empresario. Dicho incumplimiento constituye una infracción grave (arts. 12.1 b) y 12.23ª) TRLISOS).

d) Intrínsecamente relacionada con la anterior, también constituye infracción grave Art 12.6 TRLISOS el hecho de que la planificación de la actividad preventiva no contemple la forma de llevar a cabo la presencia de los recursos preventivos o trabajadores afectados (art. 12.23 a) TRLISOS en relación al sector de la construcción cuando dicha circunstancia no estuviera prevista en el Plan de Seguridad y Salud).

e) Finalmente, podrá constituir infracción grave o muy grave para el empresario la falta de información a los trabajadores sobre quién es el recurso preventivo o los trabajadores asignados para tal función (art. 12.8 TRLISOS).

En cuanto a las sanciones, en materia de prevención de riesgos laborales, y por las infracciones anteriormente descritas en relación al recurso preventivo (art. 40.2 del TRLISOS), consistirán en la imposición de multas al empresario de los siguientes importes:

• Si fueran infracciones graves: multa, en grado mínimo, de 2.046 a 8.195 euros; en su grado medio de 8.196 a 20.490 euros; y en su grado máximo de 20.491 a 40.985 euros.
• Si fueran infracciones muy graves: multa, en su grado mínimo, de 40.986 a 163.955 euros; en su grado medio de 196.956 a 409.890 euros; y en su grado máximo, de 409.891 a 819.780 euros.

Paralelamente a la responsabilidad del empresario por las infracciones ya descritas, la persona del recurso preventivo podrá responder personalmente por el incumplimiento de sus obligaciones, pero por otras vías:

• Responsabilidad disciplinaria, si fuera un trabajador de la empresa, como cualquier otro trabajador (art. 58 del Estatuto de los Trabajadores).
• Responsabilidad civil derivada de los daños y perjuicios que con su conducta pudiera causar.
• Responsabilidad penal.

2. Responsabilidad penal

En cuanto a esta última, el artículo 316 del Código Penal, bajo la rúbrica “De los delitos contra los derechos de los trabajadores” – norma penal en blanco, toda vez que debe acudirse a toda la normativa laboral relativa a la prevención de riesgos laborales para poder completar el elemento objetivo del tipo – dispone que “los que con infracción de las normas de prevención de riesgos laborales y estando legalmente obligados, no faciliten los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, de forma que pongan así en peligro grave su vida, salud o integridad física, serán castigados con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis meses a doce meses”.

Así, se trata de un delito de peligro, toda vez que basta con no facilitar los medios necesarios y producir con la conducta del recurso preventivo un riesgo, no siendo necesario para el perfeccionamiento del delito que se produzca un resultado lesivo para uno de los trabajadores (de producirse resultado lesivo, por ejemplo, el fallecimiento de un trabajador, podríamos estar ante un concurso de delitos, el del 316 del CP en concurso con un delito de homicidio imprudente).

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha considerado que la figura del recurso preventivo solo responderá penalmente, como no podría ser de otra forma, cuando se cumplan todos los elementos del tipo, incluido el elemento subjetivo del injusto penal, es decir, cuando con conciencia del peligro, el recurso preventivo decide omitir las medidas adecuadas y necesarias para evitarlo. Estaríamos por tanto hablando de un dolo en su conducta.

Resulta bastante ilustrativa la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia del 26 de marzo del 2009, quien condena por este tipo delictivo al jefe de obra, en los siguientes términos:

“La responsabilidad se incrementa aun más, como destaca la SAP Barcelona de 30 marzo 2007 EDJ 2007/129605″cuando se es jefe de obra, y deben conocer que en la obra los trabajadores estaban desempeñando sus labores en unas condiciones de seguridad escasas …y tienen que representarse intelectualmente que de tal reprochable situación de inseguridad se deriva inexorablemente una situación de peligro grave para la integridad física de los trabajadores, por lo que cuando no facilitan las medidas necesarias para evitar la situación de peligro, son totalmente conscientes de que, como consecuencia necesaria de su ilícita omisión, se deriva la situación de peligro; siéndole por ello reprochables subjetivamente el resultado de su conducta a título de dolo, al menos como dolo de segundo grado o de consecuencias necesarias». Indicaba así la STS de 18 de enero de 1995 EDJ 1995/208, que «Una elemental escala de valores nos dice que la vida e integridad física de las personas se encuentra por encima de cualesquiera otros, singularmente por encima de los de contenido económico».”

“En resumen, la jurisprudencia ha declarado que cuantos dirigen y se hallan a cargo de la actividad deben impartir diligentemente las instrucciones oportunas, de acuerdo con la normativa legal, a fin de que el trabajo se realice con las adecuadas medidas de seguridad de cuantos trabajadores participen en la ejecución de los diversos trabajos sujetos a riesgos que es preciso evitar. Estas instrucciones no serán sólo advertencias generales, sino estableciendo las condiciones precisas de seguridad y salud para cada caso concreto. Todas estas obligaciones competen a todas aquellas personas que desempeñan funciones de dirección o de mando en la empresa y tanto sean superiores, intermedias o de mera ejecución, y tanto las ejerzan reglamentariamente como de hecho, las cuales tienen obligación de exigir a los obreros coactiva e imperativamente el cumplimiento cabal y exacto de las cautelas y prevenciones dispuestas en las normas de seguridad e higiene (SSTS 10 de mayo de 1980 EDJ 1980/1812, 21 de mayo de 1981, 30 de marzo de 1990 EDJ 1990/3562) y en ese sentido se pronunció también la SAP Jaén, Secc. 1ª de 20 diciembre 2006 EDJ 2006/435255 …»El encargado o jefe de obra, vino a incurrir en la infracción de normas sobre prevención de riesgos laborales y no facilitación de los medios necesarios para los trabajadores, que conllevó a derivarse un riesgo y peligro grave para la vida, salud e integridad física de los trabajadores tal y como exige y requiere el art. 316 del Código Penal EDL 1995/16398, ya que estaba obligado a facilitar las medidas de seguridad, a controlar y verificar que se cumplan los requisitos de seguridad y protección de riesgos generados por la obra, (sentencias del T.S. de 26 de septiembre EDJ 2001/36694 y de 10 de abril de 2001 EDJ 2001/16202, entre otras), y en este caso, se produce el resultado típico por no realizar un comportamiento adecuado al no adoptar todos los medios necesarios de prudencia, control y supervisión para evitar el resultado lesivo»…”

En una dirección a supuestos más concretos, la SAP de Madrid de 26 de enero del 2007 condena penalmente al recurso preventivo de la obra al no existir medidas de seguridad necesarias para desarrollar los trabajos en altura, en un supuesto en el que el trabajador se encontraba trabajando a una altura de 4.20 metros y con una pendiente en el tejado del 20%. El alero del chalet en el que desarrollaba los trabajos no tenía barandilla de seguridad ni redes, ni tampoco existían medidas de EPI, por lo que, en consecuencia, el trabajador se precipitó y cayó al suelo.

En otro supuesto, la SAP de Jaén de 20 de diciembre de 2006 condenó tanto al jefe de la obra como al recurso preventivo, por no tener el material de trabajo en las condiciones debidas, toda vez que se encontraba cortando una tabla de madera con una sierra circular de mesa sin que la máquina utilizada tuviera la carcasa de protección.

Como consecuencia, la mano derecha entró en contacto directo con el disco de corte, produciendo serias lesiones. Dicha máquina llevaba sin la carcasa más de una semana, y los trabajadores habían dado parte de ello a sus superiores, tanto al jefe de obra como al recurso preventivo, sin que estos dieran orden de no trabajar con ella mientras se procediese a su reparación.

La SAP de Zaragoza del 15 de julio de 2009 condenó al recurso preventivo por no haber facilitado información sobre el riesgo de un trabajo de soldadura y sobre la existencia de material inflamable en la zona.

Como conclusión de todo lo expuesto anteriormente, cabe resaltar que la figura del recurso preventivo en la empresa, y en particular, en el sector de la construcción, es una figura esencial, cuya ausencia o mala planificación puede conllevar a responsabilidades cuantitativas de gran envergadura para el empresario, y a responsabilidades penales tanto para aquellos que ostentan facultades de control o autoridad en la planificación de la prevención de riesgos laborales, como para la propia persona que ostenta el cargo de recurso preventivo.

Por ello, es de vital importancia la existencia de una completa Evaluación de Riesgos – o Plan de Seguridad y Salud en el sector de la construcción – que defina y delimite cada uno de los riesgos existentes, los que son de especial gravedad y todos aquellos que motivarían la presencia del Recurso Preventivo.

Asimismo y como segundo paso, el recurso preventivo debe cumplir con las exigencias de capacitación, formación y experiencia que la ley determina para dicho cargo, debiendo siempre coordinarse con otros operarios, tales como el Coordinador de Seguridad y Salud, por ejemplo, para la mejor adecuación de la planificación preventiva.

Finalmente, una buena coordinación y relación de confianza entre empresario y recurso preventivo parece que es evidente: el primero para con el segundo en cuanto a facilitar  cada medio de prevención que el segundo le solicite; y el segundo para con el primero en cuanto a informarle de todos y cada uno de los riesgos que aprecia.

Fallando alguno de estos escalones, ante el eventual accidente laboral de uno de los trabajadores, son cuantiosas las responsabilidades que se pueden dirimir, responsabilidades que podrán evitarse si todo lo anterior se planifica con el debido orden.