I.- Antecedentes:

En fecha 7 de junio de 2017, la Junta Única de Resolución (JUR, en adelante), acordó la adopción de un dispositivo de resolución con respecto al Banco Popular Español, S.A. Esta Junta constituye la nueva autoridad de resolución de la Unidad Bancaria Europea, y tiene como función garantizar la resolución ordenada de bancos en crisis con el menor impacto en la economía real y las finanzas públicas de los países de la Unión Europea, participantes y terceros.

Esta decisión traía causa de la existencia de elementos objetivos que indicaban que probablemente el Banco Popular, en un futuro próximo, no podría hacer frente al pago de sus deudas y demás obligaciones a su vencimiento, concluyendo la JUR que no existían medidas alternativas que pudieran evitar la quiebra del Banco dentro de un plazo razonable (tal y como se hace constar en el propio texto de la Decisión).

El instrumento de resolución adoptado en este caso fue la venta del negocio para la transmisión de acciones a un comprador, entendiendo la JUR que se trataba del mecanismo que mejor cumpliría los objetivos de la resolución, protegiendo “las funciones críticas para el funcionamiento de la economía actual” y que lograría “mantener la estabilidad financiera”.

Así, se acordó, por un lado “amortizar el importe nominal del capital social de la Entidad de 2.098.429.046 EUR”, lo que implicó “la cancelación del 100% del capital social de la Entidad” que consistía en 4.196.858.092 acciones; por otro lado, la conversión del importe principal de los instrumentos de capital adicional de nivel 1 emitidos por el Banco Popular y en circulación en aquel momento, en acciones de nueva emisión de la Entidad, cuyo importe nominal posteriormente se amortizó a cero, quedando canceladas en su 100%; y por último, la conversión del importe principal de los instrumentos de capital adicional de nivel 2 emitidos por el Banco y en circulación, igualmente en acciones de nueva emisión, encomendándose al FROB (autoridad ejecutiva de resolución) la transmisión ordenada de las mismas por 1,00 Euro al Banco Santander, S.A.

Toda esta situación vino propiciada por la complicada situación que venía atravesando el Banco Popular desde el año 2008, y que sin embargo, trataba de ocultar proporcionando una imagen de solvencia a través de los distintos Folletos Informativos, Informes, Notas de Prensa y Hechos Relevantes publicados, gozando de especial importancia el Hecho Relevante de 11 de mayo de 2017, dada su proximidad temporal a la decisión de la JUR de 7 de junio de 2017, en que se desmentía el riesgo de quiebra.

Y es que desde el año 2008 en que se iniciaba la crisis hasta su resolución, el Banco Popular emitió cerca de 10.000 millones de acciones en un total de 47 ampliaciones de capital efectuadas, destacando dos de ellas, las efectuadas en los años 2012 (fecha en que adquiere el Banco Pastor) y 2016, ambas por importe de 2.500 millones de euros.

Resulta incuestionable, a la vista de lo anterior, que estas continuas ampliaciones de capital operadas por el Banco, ligadas a la decisión adoptada por la JUR, evidencian la necesidad de capital que venía demandado la entidad ya desde 2008, ampliaciones que no pueden encuadrarse dentro de ningún proyecto de inversión de crecimiento, si no que desvelan que la situación desde tal fecha era precaria y fue en declive hasta su resolución, si bien el Banco trataba de ocultarlo proporcionando información falsa que no se correspondía con su realidad patrimonial y financiera.

Pues bien, la falsedad de la información proporcionada se corroboró en el momento en que el Banco Santander, en fecha 28 de julio de 2017 comunicó las cuentas del segundo trimestre del ejercicio 2017, siendo estas las primeras en que esta entidad valoraba al Banco Popular tras su adquisición. El resultado de esta reformulación o valoración con respecto a las últimas cuentas oficiales presentadas por el Banco Popular, acreditó la existencia de un desajuste patrimonial de casi 12.400 millones de euros en relación a las publicadas por dicha entidad.

 

II.- Vías de acción y primeros pronunciamientos judiciales:

Ante esta situación, debemos preguntarnos qué posibilidades existen para aquellos accionistas que se han visto perjudicados por la resolución del Banco Popular y la consecuente pérdida de la inversión efectuada.

Pues bien, el eje sobre el que gira toda esta problemática es la información facilitada por el Banco y su falta de correspondencia con la realidad. El Banco Popular proporcionó una información totalmente inveraz, tratando de mostrar una imagen de solvencia que en ningún caso era tal, de modo que aquellos accionistas de perfil minorista (no profesional), carentes de cualquier conocimiento mínimo en materia de inversión, prestaron su consentimiento a la hora de contratar basándose en la referida información facilitada, siendo ésta determinante en dicha contratación.

En consecuencia, parece claro que el incumplimiento por parte de la entidad bancaria de su deber de información con el cliente (recogido en los artículos 209 y ss. del Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores; artículo 60 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios; y artículo 8 de Ley 7/1998, de Condiciones Generales de la Contratación), provocó la prestación por parte del particular de un consentimiento totalmente viciado de nulidad, puesto que si éste hubiera conocido la situación real que se encontraba atravesando el Banco, nunca hubiese adquirido acciones, siendo determinante aquí la información contenida en los Folletos Informativos publicados por el Banco, que lejos de permitir a los inversores “hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor” (artículo 37 de la Ley del Mercado de Valores vigente), generó una impresión errónea sobre el mismo.

Por tanto, y teniendo en cuenta que tal y como establece el artículo 1.261 del Código Civil, no existe contrato sin consentimiento de los contratantes, objeto cierto del contrato y causa de la obligación contraída, debemos acudir a los artículos 1.265 y 1.266 del mismo texto legal, que determinan que es nulo aquel consentimiento prestado por error que recaiga sobre la sustancia de la cosa objeto del contrato.

Así, la jurisprudencia ha fijado una serie de requisitos que deben concurrir a la hora de apreciar la existencia de error en los contratos de inversión, como son la necesidad de que dicho error sea esencial, y además, excusable para el inversor.

En este sentido, la Sentencia 840/2013, de 20 de enero, del Tribunal Supremo, afirma que hay error en el consentimiento “cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta”, es decir, cuando “la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea”.

Esta Sentencia, que resume la múltiple jurisprudencia dictada en relación al error como vicio del consentimiento, hace referencia a estos dos requisitos (carácter esencial y excusable del error), estableciendo que para poder considerar el error como vicio invalidante del consentimiento, debe recaer sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato (como bien recoge el propio artículo 1.266 CC) o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, debiendo por tanto ser esencial en el sentido de proyectarse sobre aquellas presuposiciones que hubieran sido la causa principal de su celebración; y por otro lado, establece la necesidad de que el error sea excusable, en el sentido de que no puede ser imputable a quien lo sufre, negando protección la jurisprudencia a quien, “empleando la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba”.

Teniendo en cuenta lo anterior, no cabe duda de que en el presente asunto, existe un error con respecto al consentimiento prestado por el particular adquirente de acciones, recayendo dicho error sobre el riesgo existente en aquello que constituye el objeto del contrato, es decir, la adquisición de acciones, pero derivado en todo caso del desconocimiento de la verdadera situación que se encontraba atravesando la entidad (y efectivamente el riesgo que ello implicaba), y no de aquel riesgo inherente a la actividad inversora.

Este error además es totalmente excusable para el particular, dada la imposibilidad de conocer la realidad a la que se exponía y sus posibles efectos, y ello como hemos dicho, como consecuencia de la falta de veracidad en relación a la información proporcionada por el Banco, absolutamente necesaria para evaluar dicho riesgo.

Incluso podría entenderse que el consentimiento es igualmente nulo por haber concurrido una conducta dolosa del Banco, siendo el dolo una de las circunstancias que efectivamente anulan el consentimiento prestado según lo establecido en el artículo 1.265 CC.

Así, en relación al dolo, el artículo 1.269 CC establece que“hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho”, entendiendo el Tribunal Supremo, en Sentencias como la 693/2005, que este concepto de dolo ofrecido por el Código Civil, incluye también “la reticencia dolosa del que calla o no advierte debidamente, adoptando una conducta negativa que causa maliciosamente el engaño del otro contratante ocultándole la verdadera realidad”, lo cual, a la vista de la situación que hemos venido narrando, encaja perfectamente con la conducta adoptada por el Banco, pues ha ocultado la verdadera situación que venía atravesando tratando así de fomentar la suscripción de acciones por parte de los particulares, que desconociendo dicha situación, accedieron a tal suscripción, encontrándose por tanto su consentimiento plenamente viciado a consecuencia de esta conducta de la entidad.

Consecuencia necesaria de la apreciación de un error invalidante del consentimiento prestado, es la declaración de nulidad de las operaciones de adquisición de acciones llevadas a cabo, lo que implicaría que ambas partes deberían restituirse recíprocamente sus prestaciones tal y como recoge el artículo 1.303 del Código Civil, que dice literalmente que “declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses (…)”.

Dicho lo anterior, y en relación al plazo para ejercitar la referida acción de nulidad en el presente asunto, debemos acudir al artículo 1.301 CC que lo fija en cuatro años a contar desde la consumación del contrato.

Sin embargo, en este caso parece lógico situar el dies a quo en el momento en que el Banco Santander reformuló las cuentas del Banco Popular tras su adquisición, es decir en julio del 2017, pues es cuando todo accionista tuvo conocimiento del error en que había incurrido a la hora de prestar su consentimiento en la suscripción de acciones, y ello de acuerdo con la doctrina consolidada por el Tribunal Supremo, en Sentencias como la 769/2014, de 12 de enero, que entiende que en relaciones contractuales complejas “como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión”, la consumación del contrato a la que se refiere el artículo 1.301 CC a la hora de determinar el inicio del cómputo del plazo de prescripción de cuatro años previsto para aquellos casos de nulidad por error, “no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error”.

Por tanto, siendo el plazo de prescripción de cuatro años, a contar desde la reformulación de cuentas por el Banco Santander, dicha acción, en ningún caso se encontraría afecta de prescripción en la actualidad.

Cabría plantearnos además la posibilidad de ejercitar una acción por incumplimiento contractual en relación al déficit de información por parte del Banco, bien al amparo del artículo 1.101 CC o del artículo 1.124 CC. Si bien el artículo 1.101 CC prevé el derecho de la parte cumplidora a percibir una indemnización por los daños y perjuicios causados derivados del incumplimiento por el dolo, la negligencia o la morosidad de una de las partes, el artículo 1.124 se refiere a la facultad de resolver el contrato suscrito en caso de incumplimiento por una de las partes (incumplimiento que a la luz de la doctrina desarrollada jurisprudencialmente, debe revestir el carácter de esencial), o bien exigir el cumplimiento del mismo, con el resarcimiento de daños y perjuicios, así como de abono de intereses, en ambos casos.

Pues bien, el criterio del Tribunal Supremo en relación al ejercicio de estas dos acciones ha sido definido recientemente a través de su Sentencia 491/2017, de 13 de septiembre, en que limita su aplicación práctica en el marco financiero, a aquellos supuestos en que pueda probarse la existencia de un contrato de asesoramiento, ya que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe producirse en fase de ejecución del contrato, y en estos supuestos, dicho incumplimiento tiene lugar en una fase previa en que tiene lugar la prestación de consentimiento, de modo que solo acreditando la existencia de un contrato de asesoramiento financiero entre las partes podría apreciarse dicho incumplimiento por falta de información y entonces ejercitarse cualquiera de las referidas acciones.

No obstante, también cabría la posibilidad de ejercitar dichas acciones pero con respecto al incumplimiento del Banco en relación a las obligaciones contenidas en la Ley del Mercado de Valores, concretamente en lo que respecta al contenido del Folleto Informativo, pues en este caso sí podría situarse dicho incumplimiento en la propia fase de ejecución del contrato ya que forma parte de las obligaciones contraídas por el Banco con la suscripción de este tipo de contratos de inversión.

Una vez analizadas las posibilidades del particular inversor en cuanto al ejercicio judicial de acciones ante esta situación en la que se ha visto inmerso, cabe hacer mención de algunos de los primeros pronunciamientos por parte de los Juzgados de Primera Instancia y Audiencias Provinciales, que si bien parecen ser uniformes en lo que se refiere a las acciones adquiridas en la ampliación de capital ejecutada por el Banco en 2016, no lo son todavía con respecto a las adquiridas con anterioridad.

Cabe destacar las Sentencias de la Audiencia Provincial de Asturias con números 132/2019 y 133/2019, de fechas 2 y 3 de abril de 2019, en que desestimando el recurso de apelación presentado en ambos casos por el Banco, confirma la existencia de error por parte del particular suscriptor de acciones a la hora de contratar, error invalidante del consentimiento, y que por tanto, da lugar a la declaración de nulidad de las operaciones de suscripción.

Así, la primera de ellas concluye que “cuando la entidad bancaria publicita la ampliación de capital y nueva emisión de acciones, presenta una situación de solvencia que no obedece a la realidad, trasladando así a los futuros accionistas una visión errónea, sobre datos esenciales, error invencible para el suscriptor y que justifica la anulación del contrato por error en el consentimiento, artículo 1.266 del Código Civil (LEG 1889, 27)”, llegando a la misma conclusión la segunda, que dicta que el referido error “afecta a un elemento esencial del contrato, como es el atinente a la situación patrimonial y financiera del emisor de los títulos”, situación que según entiende salió a la luz cuando se procedió a la resolución de la entidad y a la amortización de las acciones, lo que para los accionistas “supuso la pérdida total de su inversión”; añade además que el error es excusable, “por derivarse de una información elaborada por el emisor con un proceso de autorización del folleto y de supervisión de un organismo público, y en la que era razonable confiar para basar su decisión, que de otro modo no habría tomado de haber podido conocer por otros medios que no estaban a su alcance cuál era la situación real por la que atravesaba el Banco”.

En ambas Sentencias se hace además referencia al contenido del Folleto como no concordante con la verdadera situación que se encontraba atravesando el Banco y con los niveles de solvencia y de calidad de sus activos que en el mismo se reflejaban, advirtiéndose sobre ciertos “factores de incertidumbre”, pero que el Banco  afirmaba poder afrontar, pudiendo reanudar el reparto de dividendos a partir del ejercicio siguiente.

Ambas Sentencias tienen además en cuenta el informe de 23 de mayo de 2018 del Director de Informes Financieros y Corporativos y del Director General de Mercados de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, a través del que se propuso iniciar expediente sancionador al Banco Popular, y ello por haber suministrado en el Informe financiero anual consolidado del ejercicio 2016 “datos inexactos o no veraces con información engañosa o que omite aspectos relevantes” en relación a dichas cuentas anuales de 2016.

Son múltiples las Sentencias que están fallando en este mismo sentido, sin embargo, como ya adelantábamos, no existe un criterio firme todavía con respecto a la adquisición de acciones efectuada con anterioridad a 2016, debiendo destacar en este sentido la Sentencia 199/2018, de 2 de octubre de 2018, del Juzgado de Primera Instancia nº12 de Valladolid, en que el accionista demandante era titular de una serie de acciones del Banco Popular adquiridas entre los años 2009 y 2016, y en que dicho Juzgado consideró que efectivamente existía un error en el consentimiento a la hora de contratar debido a que los datos recogidos en los folletos informativos no se correspondían con la realidad que atravesaba la entidad bancaria, no habiendo podido acreditar la misma que dichos datos efectivamente reflejaban su situación real.

 

III.- Conclusiones:

En conclusión, y a la vista del desarrollo de los acontecimientos a los que nos hemos venido refiriendo, parece evidente que la intención del Banco Popular era ocultar a los particulares su situación real de insolvencia a fin de fomentar la adquisición de acciones por su parte en las diversas ampliaciones de capital efectuadas desde el año 2008, accediendo efectivamente éstos a tal suscripción dada la confianza depositada en el Banco y la imagen de solvencia y estabilidad que éste transmitía y reflejaba en los distintos Folletos Informativos emitidos.

Esto implicó que los accionistas prestasen un consentimiento totalmente viciado en el momento en que contrataron, puesto que no eran conscientes en ningún caso de la situación real del Banco, ya que de ser así, nunca hubiesen contratado.

El particular solo pudo salir de su error en el momento en que el Banco Santander reformuló las últimas cuentas confeccionadas por el Banco Popular antes de su resolución y manifestó la existencia de un importante descuadre que evidenció la falsedad de la información proporcionada por la entidad y de la imagen de solvencia que ofrecía, en ningún caso concordante con la realidad.

Parece indiscutible que el error en que incurrieron los miles de accionistas del Banco Popular que ahora han perdido su inversión, en ningún caso le es imputable, si no que deriva de la falsa información proporcionada por dicha entidad, y por tanto, las distintas operaciones de suscripción de acciones ejecutadas deben anularse y consecuentemente, debe restituirse a los accionistas su inversión, con los intereses que correspondan.