I.- Concepto de preterición:

La preterición consiste en la omisión por parte de aquel que otorga testamento, o bien de aquel que se encarga posteriormente de partir la herencia, de aquellos herederos forzosos o voluntarios a quienes correspondería una parte de la misma. Recordemos que los herederos forzosos son aquellos a quienes corresponde la legítima, y que el Código Civil identifica en su artículo 807 con: “1.° Los hijos y descendientes respecto de sus padres y ascendientes. 2.° A falta de los anteriores, los padres y ascendientes respecto de sus hijos y descendientes. 3.° El viudo o viuda en la forma y medida que establece este Código.”.

Así, las consecuencias jurídicas serán distintas en función del momento en que la preterición tenga lugar, y sobre todo, en función de las circunstancias determinantes de la omisión del heredero, es decir, su carácter intencional o no intencional en el momento de otorgamiento del testamento, o la posible existencia de mala fe en dicha omisión por parte de los coherederos a la hora de partir la herencia.

II.- Consecuencias jurídicas y desarrollo jurisprudencial:

El artículo 814 del Código Civil (CC, en adelante), viene referido a las consecuencias derivadas de la preterición de herederos forzosos en el testamento por parte del testador, debiendo diferenciarse dos supuestos, cuyas consecuencias, a su vez, son diferentes: la preterición intencional, y la preterición errónea o no intencional. Así, la Sentencia 669/2006, de 22 de junio, del Tribunal Supremo, refiere que la preterición intencional tiene lugar “cuando el testador no ha mencionado ni hecho atribución alguna al legitimario, sabiendo (intencionalmente) que éste existe”, añadiendo que en lo que respecta a la preterición errónea, se produce “cuando el testador omitió la mención del legitimario hijo o descendiente (no otro) porque ignoraba (erróneamente) su existencia”.

En cuanto a los efectos derivados de la primera de ellas, la preterición intencional, se concretarán en la reducción de la institución de heredero, antes que los legados, mejoras y demás disposiciones testamentarias, pero únicamente hasta el límite necesario para cubrir la legítima del heredero preterido, y ello en concordancia con lo recogido en el propio artículo 814 CC (“A salvo las legítimas tendrá preferencia en todo caso lo ordenado por el testador”), y con el principio de conservación del testamento (favor testamenti), pues en última instancia, y de acuerdo con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, debe respetarse la voluntad del testador.

Así, el Alto Tribunal, en Sentencias como la 827/2012, de 15 de enero, viene a establecer que “la conservación de los actos y negocios jurídicos (favor contractus) se erige como un auténtico principio informador de nuestro sistema jurídico patrimonial que comporta, entre otros extremos, el dar una respuesta adecuada a las vicisitudes que pueda presentar la dinámica contractual desde la preferencia y articulación de los mecanismos que anidan en la validez estructural del contrato y su consiguiente eficacia funcional, posibilitando el tráfico patrimonial y la seguridad jurídica», habiéndose aplicado esta doctrina en el ámbito del Derecho de Sucesiones (entre otros), lo que implica en la práctica que “la voluntad manifestada por el testador (675 del Código Civil) siga siendo el criterio rector para la interpretación de las cuestiones que suscite (…) la ineficacia de la institución de heredero, caso de la determinación patrimonial del derecho hereditario del heredero preterido, (…)” (Sentencia 695/2014, de 10 de diciembre, del Tribunal Supremo).

Por otro lado, en lo que respecta a los efectos de la preterición errónea de hijos o descendientes, el mencionado artículo 814 CC establece que “si resultaren preteridos todos, se anularán las disposiciones testamentarias de contenido patrimonial”, y “en otro caso, se anulará la institución de herederos, pero valdrán las mandas y mejoras ordenadas por cualquier título, en cuanto unas y otras no sean inoficiosas”, añadiendo en éste último caso que “la institución de heredero a favor del cónyuge sólo se anulará en cuanto perjudique a las legítimas”.

Es decir, a diferencia de lo que sucede cuando el testador omite en el testamento a un heredero a sabiendas de que lo es y con plena voluntad de hacerlo, en este caso, se entiende que no existe tal voluntad, pues el testador omite al heredero hijo o descendiente por error, de modo que los efectos de dicha preterición, como resulta lógico, implican directamente la anulación de la institución de heredero, y consecuentemente, la apertura de la sucesión intestada, ya que al no existir esa voluntad de exclusión, no rige el principio de conservación del testamento, pues se entiende que “la presunta voluntad del causante carece de toda eficacia si no aparece del propio testamento” (Sentencia 17/2001, de 23 de enero, del Tribunal Supremo).

Por este motivo, para poder determinar si existe o no voluntad de exclusión del heredero por parte del testador a efectos de considerar dicha exclusión como intencional o errónea, debemos fijarnos en la fecha en que se otorga testamento. Es decir, lo relevante es la formación de voluntad del testador en el momento en que otorga el testamento, y la realidad existente en ese momento, de modo que, por poner un ejemplo, si el testador otorga testamento en fecha 1 de enero de 2018, y omite en el mismo a uno de sus hijos nacidos en el seno de su matrimonio (es decir, conociendo sin duda alguna su existencia) en fecha 25 de diciembre de 2017, se entiende que la preterición de dicho descendiente ha sido intencional; sin embargo, si el hijo hubiera nacido en esa misma fecha, o incluso en fecha posterior, por ejemplo, 2 de enero de 2018, y el testador nunca hubiera conocido de la existencia del mismo (por ejemplo, por ser extramatrimonial), o incluso aún conociéndola, no hubiera modificado su testamento, la preterición debe ser considerada como errónea. Ello es así porque como bien dictamina el Tribunal Supremo en su Sentencia 17/2001, de 23 de enero, si la realidad que el testador puede contemplar y valorar en el momento en que lleva a cabo el otorgamiento del testamento, se ve alterada de forma significativa con posterioridad, omitiendo otorgar nuevo testamento acorde con dicha alteración, que revoque, modifique o adicione el anterior, su voluntad y su intención dejan de ser relevantes por no haber sido debidamente expresadas, y el intérprete ha de limitarse a la constatación del hecho omisivo o negativo y a la necesaria aplicación de los preceptos establecidos para dar solución a la inactividad del causante”.

Habiendo aclarado los efectos que trae consigo la preterición efectuada en el testamento, conviene hacer mención de aquella preterición de “alguno de los herederos” que tiene lugar en el momento de la partición de la herencia.

Pues bien, en este caso, el artículo 1.080 CC, encargado de regular este tipo de preterición acaecida tras el fallecimiento del causante, no habla de intencionalidad, si no que vincula los posibles efectos de la preterición a la existencia o inexistencia de mala fe o dolo por parte del resto de interesados, es decir, de aquellos que se encargan de partir la herencia. Por tanto, para el caso de que pueda apreciarse esta circunstancia en los coherederos, la exclusión de algún otro heredero implicará la rescisión de la partición, mientras que para aquellos casos en que no se aprecie dolo o mala fe, el resto de herederos únicamente tendrán que pagar al preterido su parte proporcional de la herencia.

 

Podrá apreciarse mala fe o dolo, con independencia de la condición de forzoso o no del heredero preterido, en aquellos supuestos en que el resto de coherederos hayan excluido de la partición a este otro, aún conociendo su existencia, y al margen de que haya sido preterido o no en el testamento por parte del testador. Así, para el caso de que el testador haya incluido en su testamento al heredero y sin embargo, los coherederos lo hayan omitido en la partición, la mala fe por parte de éstos últimos es ostensible; pero igualmente, para el caso de que dicho heredero fuese preterido por el testador en el testamento de forma intencional, y el resto de coherederos supiesen de su existencia, y aún así, lo omitiesen en la partición, se entendería que habrían actuado de mala fe.

Como es lógico, el legislador prevé en el ya mencionado artículo 1.080 CC la rescisión de la partición para estos supuestos, viniendo a declarar el Tribunal Supremo en múltiples Sentencias, como la 325/2010, de 31 de mayo, la nulidad de la partición efectuada bajo estas circunstancias, suponiendo ello el retorno a la situación de indivisión de la herencia, y debiendo, en consecuencia, realizarse la partición de nuevo, pero esta vez contando con el heredero preterido, quien debe tener derecho a participar en la misma en todo caso.

Sin embargo, y como ya adelantábamos, para aquellos casos en que los herederos hayan actuado de buena fe (por ejemplo, por desconocer la existencia del heredero, habiendo sido éste ya preterido en el testamento del causante), y de acuerdo con el principio de conservación de la partición (favor partitionis), la misma se mantendrá, debiendo únicamente el resto de herederos pagar al preterido la parte que le corresponda.