Los fideicomisos anglosajones (trust) y su operativa en España

No es ninguna novedad, la modificación que nuestra legislación, forma de interrelacionarnos o forma de negociar, ha sufrido en los últimos años. Prueba de ello es el nacimiento de figuras como los fideicomisos anglosajones, o más conocidos como trust pero, ¿de qué se tratan? Estos se definen como un contrato privado (trust deed) por el cual una persona transfiere bienes o derechos a otra persona de su confianza, con el fin de que realice una leal administración en beneficio de terceras personas. A este respecto, la relación contractual se entiende como trilateral pues pone en contacto: (i) al propietario original del bien o derecho (Settlor u otorgante); (ii) a la persona, o entidad designada para la administración de los anteriores (Trustee o administrador); y, (iii) al beneficiario de la transacción.

No obstante, no estamos ante una figura de nueva creación, sino que, este tipo de figura era utilizada en la sociedad británica y americana como mecanismo de sustitución testamentaria (Testamentary Trusts). Es decir, la constitución del trust a través de la cadena de transmisiones de la propiedad de los bienes o derechos ha tenido una finalidad “mortis causa”; sin embargo, gracias a los beneficios que aporta el Trust para la gestión de bienes, derechos e intereses familiares, se ha convertido en un vehículo de inversión solvente o un sistema de protección de activos frente a situaciones de conflicto.

Aunque no solo se les confería utilidad para dar solución al patrimonio del finado, sino que, a lo largo de la historia, los beneficios que reportaba la figura, fueron llevados a actos inter vivos (living trust), destacando: (i) Private Trusts (Trust privados) de naturaleza es familiar y concebidos como un elemento de gestión y explotación de un patrimonio; (ii) Corporate Trusts (Trust corporativos) con naturaleza mercantil, están destinados a la protección de las inversiones a largo plazo de Sociedades y la constitución de planes de pensiones para empleados, comportándose en los mercados financieros, como un fondo de inversión.

En aplicación del Derecho continental, observaremos que esta figura de administración y transmisión de bienes no tiene una equivalencia directa en el Código Civil español, el cual solo configura la sustitución fideicomisaria, aunque ostenta grandes diferencias con la institución de derecho que venimos a comentar en este artículo; sin embargo, bajo el paraguas del sistema de la Common Law, existen dos formas de tratamiento de la propiedad:

• Legal Ownership: concebido como la titularidad o propiedad legal del bien.
• Beneficial Ownership: destinado al derecho de uso y disfrute, o entendido como la propiedad útil del bien o derecho.

Bajo este concepto de propiedad, encontramos una situación anómala desde el punto de vista del derecho continental, dado que el administrador, propietario legal del bien, no ostenta la propiedad en su sentido más pleno puesto que se encuentra obligado contractualmente a transferir la propiedad del bien a los beneficiarios. En otras palabras, el Trustee ostenta la Legal Ownership (propiedad legal) pero no la Beneficial Ownership (propiedad útil). Reiteramos que, este concepto de propiedad, no se encuentra reconocido en el derecho continental en el cual tan solo se reconoce la propiedad legal o titularidad de los bienes o derechos.

Prosiguiendo con los elementos configuradores del Trust, estos pueden ser de diferentes tipos, en virtud de la facultad de resolución del otorgante (settlor), sobre el propio Trust. Así, nos encontramos con:

• Trusts revocables como facultad concedida al otorgante por la que todos los bienes y derechos regresarían a sí mismo.:
• Trusts irrevocables por el otorgante quien, al entregar los mismos al administrador, no podrá, en términos generales, recuperar la propiedad de los bienes.

Asimismo, respecto a las facultades que el administrador (Trustee) ostenta, pueden diferenciarse:

• Facultades de interés fijo (fixed Interest): los intereses e instrucciones quedan fijados en el contrato (trust deed).
• Facultades discrecionales (discretionary): el Trustee ostenta el poder de repartir los bienes a su leal saber y entender entre los beneficiaries previstos en el contrato.

Ahora bien, ¿cómo son tratados los Trust en España? Si bien partimos de la premisa que los Trust inter vivos son un vehículo de inversión o un sistema de gestión de activos, pueden encontrar en España un lugar donde maximizar sus inversiones; no obstante, la operativa de una figura anglosajona no reconocida por el ordenamiento jurídico español puede ser un verdadero problema desde el punto de vista de la prevención del blanqueo de capitales y financiación del terrorismo (PBC/FT) e incluso en tratamiento notarial para la adquisición de activos en territorio nacional.

Comenzando con la legislación de PBC/FT, el legislador comunitario y nacional, entienden que la figura del trust, y la concatenación de transmisiones de la propiedad, son un elemento que diluye la titularidad real y por ende pueden existir riesgos para el lavado de dinero. El art. 4.3c) de la Ley 10/2010 obliga, a efectos de titularidad real, a identificar al Settlor, Trustee y Benefiaries. Mediante esta obligación de identificación, se intenta prevenir, aunque en nuestra opinión sin éxito, las operaciones de blanqueo de capitales a través de Trusts.

Nos posicionamos de una manera crítica ante la identificación de la titularidad real de los fideicomisos, debido a que, desde el punto de vista del criterio notarial, a la hora de adquirir o enajenar bienes o derechos en España, el Notario tan solo identifica, en términos generales, al comprador o al vendedor, que a efectos de la legislación española es el Trustee ya que el trust, per se, es un ente sin personalidad jurídica.

De igual modo, los modelos distribuidos por los Registros Mercantiles españoles, en el momento de depósito de las cuentas anuales que, actualmente llevan aparejados la obligación de identificación de la titularidad real, no se encuentran preparados para identificar a las tres partes intervinientes en el Trust.

Debido a la complejidad de los Trusts, es necesario un profundo conocimiento de estas figuras, así como el tratamiento que se les da por parte de las diferentes Autoridades nacionales, por ello desde NAVARRO ABOGADOS Y CONSULTORES, estaremos encantados de prestarle asesoramiento acerca de las implicaciones de los Trusts en las inversiones nacionales e internacionales.