I.- Aspectos básicos de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.

A través de la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP en adelante) se transponen en nuestro ordenamiento las Directivas del Parlamento y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE de 26 de febrero de 2014, promulgadas en el marco de la denominada estrategia Europa 2020, cuya finalidad no es otra que la construcción de unas bases sólidas para el crecimiento y la creación de ocupación en la Unión Europea hasta el presente año 2020, y ello a través de una serie de reformas que se entienden necesarias para alcanzar dichos objetivos.

Así, como bien se establece en el Preámbulo de dicha Ley, dentro de esta estrategia europea, la contratación pública desempeña un papel clave, ya que se trata de uno de los instrumentos basados en el mercado interior que deben ser utilizados para conseguir un crecimiento inteligente, sostenible e integrador, y que en todo caso garantice un uso de los fondos de carácter público con una mayor racionalidad económica.

Los principales objetivos que persigue esta Ley son, por un lado, alcanzar una mayor transparencia en lo que se refiere a la contratación pública, y por otro, conseguir una mejor relación calidad- precio en dicho ámbito. Así, se encarga de regular aquellos contratos de carácter oneroso, entendiéndose como tales, aquellos que reportan algún tipo de de beneficio económico de forma directa o indirecta al contratista, que son celebrados por las entidades que se enumeran en su artículo 3 (Administración General del Estado, Administraciones de las Comunidades Autónomas, las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla, Entidades integradoras de la Administración Local, Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, etc.), cualquiera que sea su naturaleza jurídica. Asimismo, se encuentran igualmente sujetos a dicha Ley, aquellos contratos subvencionados por entidades que tengan la consideración de poderes adjudicadores que celebren otras personas físicas o jurídicas en los supuestos previstos en el artículo 23 (relativo a los contratos subvencionados sujetos a una regulación armonizada).

Dicho esto, es importante destacar que estos contratos celebrados por poderes adjudicadores (con las excepciones contempladas en la propia Ley), y tal y como recoge el artículo 36 de la LCSP, se perfeccionan con su formalización, que debe realizarse en todo caso en documento administrativo que se ajuste a las condiciones de la licitación, según establece el artículo 153 de la LCSP por remisión del artículo 37. A mayor abundamiento, para el supuesto de que el contrato sea susceptible de recurso especial en materia de contratación, será necesario el transcurso de quince días hábiles (que podrán ser incrementados hasta el plazo de un mes por las Comunidades Autónomas), desde la notificación de la adjudicación a los licitadores y candidatos, para poder proceder finalmente a la formalización, debiendo el adjudicatario formalizar el contrato en un plazo no superior a cinco días desde el siguiente al que se le requiera para ello; para los demás supuestos, el plazo máximo para formalizar el contrato será  de quince días hábiles.

 

II.- Desistimiento y resolución del contrato.

¿Es posible que una vez adjudicado el contrato, el mismo no llegue a formalizarse? Pues bien, efectivamente puede darse esta circunstancia, si bien, para poder analizar las consecuencias de dicha situación, será necesario determinar con carácter previo si la causa de que el contrato no llegue a celebrarse es imputable al adjudicatario, o por el contrario, a la Administración.

Así bien, por un lado, para el caso de que el contrato ya haya sido adjudicado, y el motivo de la no formalización del mismo en plazo sea imputable al adjudicatario, de acuerdo con lo establecido en el artículo 153.4 de la LCSP, a éste se le exigirá el pago del 3% del presupuesto base de licitación, más el IVA correspondiente, que se descontará, en primer lugar, de la garantía definitiva depositada, procediéndose a adjudicar el contrato al siguiente licitador.

En caso contrario, es decir, para aquel supuesto en que la culpable sea la Administración, será el adjudicatario el que deba ser indemnizado por parte de esta, y ello por los daños y perjuicios que la demora le hubiera podido ocasionar. En este sentido, el artículo 152 de la LCSP contempla la posibilidad de que la Administración tome la decisión de no adjudicar o celebrar el contrato, e incluso de desistir del procedimiento, siendo el órgano de contratación el encargado de tomar dicha decisión o de acordar el desistimiento del procedimiento antes de la formalización del contrato. En este caso, la Administración debe compensar a los candidatos o licitadores por aquellos gastos en que hubiesen incurrido en la forma en que se prevea en el propio anuncio o pliego, o en su defecto, siguiendo los criterios de valoración que proceden para calcular la responsabilidad patrimonial de la Administración. Sin embargo, y como es lógico, en lo que respecta a la decisión de no adjudicar el contrato, ésta debe hallar su fundamento en razones de interés público que deben estar en todo caso oportunamente justificadas en el expediente, de manera que mientras dichas razones no desaparezcan, no podrá en ningún caso promoverse otra licitación con el mismo objeto. Asimismo, en lo que respecta al desistimiento del procedimiento, debe basarse en una infracción de las normas de preparación del contrato o de las reguladoras del procedimiento de adjudicación, que no puedan subsanarse, y que se encuentren igualmente justificadas en el expediente, no quedando impedida no obstante en este caso, la iniciación de un nuevo procedimiento de licitación.

 

¿Y una vez formalizado el contrato, podría éste llegar a resolverse? Como sucede con todo contrato, los contratos del sector público pueden ser objeto de resolución, de manera que tal y como recoge el artículo 209 de la LCSP, de concurrir las causas recogidas en el artículo 211, éstos quedarían extinguidos. Así, la Ley recoge como causas de resolución las siguientes:

  1. Muerte o incapacidad sobrevenida del contratista individual o extinción de la personalidad jurídica de la sociedad contratista.
  2. Declaración de concurso o de insolvencia en cualquier otro procedimiento.
  3. Mutuo acuerdo entre la Administración y el contratista.
  4. La demora por parte del contratista en lo que se refiere al cumplimiento de los plazos, y en todo caso, el retraso injustificado por un plazo superior a un tercio del plazo de duración inicial del contrato (incluidas las prórrogas).
  5. La demora por parte de la Administración en lo que respecta al pago, siempre que sea por un plazo superior al establecido en el artículo 198.6 de la LCSP, o en su caso, el inferior fijado al amparo del 198.8 de la LCSP.
  6. El incumplimiento de la obligación principal del contrato, así como de las restantes obligaciones esenciales calificadas como tales en los pliegos (con los requisitos que el propio artículo 211 de la LCSP contempla).
  7. La imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados, siempre y cuando no sea posible modificar el contrato, o en su caso, dichas modificaciones impliquen alteraciones en el precio de dicho contrato en cuantía superior al 20% del precio inicial del mismo.
  8. Aquellas señaladas de forma específica por cada categoría de contrato en la propia Ley.
  9. El impago por parte del contratista, durante la ejecución del contrato, de los salarios de los trabajadores que participasen en la misma, así como el incumplimiento de las condiciones contenidas en los convenios colectivos.

La resolución del contrato por cualquiera de las anteriores causas, será acordada por parte del órgano de contratación (al igual que para el supuesto contemplado en el artículo 152 de la LCSP), bien de oficio, o bien a instancia del propio contratista, y deberá efectuarse en el plazo máximo de ocho meses. Asimismo, es importante tener presente, que de concurrir más de una causa de resolución con diferentes efectos en lo que al impacto económico se refiere, se atenderá a aquella que sea anterior en el tiempo, es decir, que haya tenido lugar con carácter previo a las demás. Siguiendo esta línea, y en lo que respecta a la resolución de mutuo acuerdo, solo podrá tenerse como causa cuando no concurra otra imputable al contratista, y siempre y cuando, al igual que para el caso del desistimiento, existan razones de interés público que supongan la innecesariedad de permanencia del contrato.

Dicho esto, debemos destacar que los efectos de la resolución del contrato, contenidos en el artículo 213 de la LCSP, variarán en función de la causa concreta que haya conducido a dicha resolución, de manera que si la resolución es de mutuo acuerdo, se ajustará a lo que las propias partes acuerden, mientras que si deviene del incumplimiento de alguna de ellas, implicará el pago a la otra de los daños y perjuicios correspondientes, incautándose además, en el supuesto de incumplimiento por parte del contratista, la garantía prestada en su día por el mismo. Pero además, cuando la resolución provenga de la imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados, y siempre y cuando la causa no le sea imputable o haya rechazado la modificación propuesta por la Administración, el contratista tendrá derecho a una indemnización del 3% del importe de la prestación dejada de realizar.

Por último, señalar que el acuerdo que determine la resolución del contrato, deberá contener pronunciamiento expreso sobre la pérdida, devolución o cancelación de la garantía prestada por el contratista, ya que recordemos que, de acuerdo con lo establecido en los artículos 106 y 107 de la LCSP, los licitadores que presenten las mejores ofertas deben constituir una garantía de un 5% del precio final ofertado, más el IVA correspondiente.