Tras la reciente Sentencia del TJUE de fecha 3 de marzo de 2020, son múltiples los titulares que auguran una nueva lucha ante los tribunales españoles entre los consumidores y las entidades bancarias, previniendo una nueva victoria para los primeros. No obstante, atendiendo al contenido de la cuestión prejudicial elevada por el Juzgado de Primera Instancia número 38 de Barcelona, en relación con el Informe de la Comisión Europea y las conclusiones del Abogado General, en comparativa con la propia Sentencia, esta predicción no parece tan evidente.

Para mayor comprensión de la situación, así como del contenido de la Sentencia y sus implicaciones, será necesario comenzar con los antecedentes, tanto fácticos como procesales.

¿Qué es el  IRPH y cuál fue la problemática suscitada al inicio?

El IRPH es el Índice de Referencia de Préstamos Hipotecarios, y constituye el índice o tipo de interés de referencia oficial habilitado por el Banco de España para ser aplicado por las entidades de crédito a los préstamos hipotecarios a interés variable. En su momento hubo tres tipos: el IRPH-Cajas,  el  IRPH-Bancos y el IRPH-Entidades.

Es importante destacar que el índice de referencia inserto en el préstamo hipotecario del asunto que llegó al TJUE era el IRPH- Cajas. No obstante, actualmente solo subsiste el IRPH-Entidades, toda vez que los otros dos dejaron de publicarse – y por tanto, fueron reemplazados por el IRPH Entidades – en virtud de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización.

Retomando la definición y configuración del IRPH, el mismo se obtiene de una media simple de los tipos de intereses medios suministrados por las cajas de ahorro, entidades de crédito y entidades bancarias. Sin embargo, también se tienen en cuenta, para su cálculo, las comisiones y demás gastos que los clientes pagan a las entidades. Ello produce, en la práctica, que el IRPH haya oscilado, hasta la fecha, en puntos superiores al EURIBOR.

Esta peculiar circunstancia, añadida al hecho de que se trata de un índice que se calcula a partir de datos suministrados por las entidades bancarias, levantó la sospecha de si el mismo  podría estar, de alguna forma, falseada. No obstante, en términos jurídicos, no fue una posible causa de falsedad lo que produjo la interposición de acciones judiciales por parte de los consumidores, sino una eventual falta de transparencia en la fase precontractual.

Así, se interpusieron reclamaciones judiciales instando la nulidad de la condición general de la contratación que introduce el IRPH por la no superación de los controles de transparencia y  abusividad e interesando, en el supuesto que llegó a nuestro Tribunal Supremo, la subsistencia del contrato sin intereses remuneratorios con la restitución de los importes pagados en exceso por la aplicación del interés.

El antecedente español: la STS NÚM 696/2017, DE 14 DE DICIEMBRE

Nuestro Alto Tribunal ya dejó claro, en diciembre  de 2017, su posición en el asunto del IRPH. Sin perjuicio del voto particular emitido por el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Javier Orduña Moreno, y al que se adhirió el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Javier Arroyo Fiestas, la Sentencia no aprecia la nulidad del índice por los siguientes motivos:

  1. Por no considerar que el IRPH entre dentro de aplicación de la Directiva 93/12/CE, al excluir el apartado 1.2 las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas.
  2. No obstante lo anterior y aun considerando que no entraría en el ámbito de aplicación de la Directiva, el Tribunal Supremo llega a valorar la transparencia de la cláusula. A este respecto, considera que cualquier consumidor medio debe conocer el IRPH al constituir el interés remuneratorio y, por tanto, el precio del contrato, y tratarse de un índice que consta publicado.
  3. No es omisión ni engaño el hecho de que el prestamista no explique al prestatario la evolución del EURIBOR en comparación con el  IRPH,  toda vez que los diferenciales que se adicionan a este último suelen ser inferiores a los que se  adicionan al  EURIBOR, lo que determina que, en comparativa, queden compensados.
  4. No es posible determinar la evolución del IRPH a futuro.

El voto particular emitido por los Magistrados discrepa en los cuatro argumentos, de la misma forma que discrepó la Comisión Europea y, en menor medida, el Abogado General y el propio TJUE.

La cuestión prejudicial

El Juzgado de Primera Instancia número 38 de Barcelona, al amparo de lo estipulado en el artículo 267 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea, en un supuesto en el que se cuestionaba la transparencia del IPRH-Cajas utilizado en un préstamo hipotecario comercializado por Bankia, S.A., elevó cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea planteando las siguientes preguntas:

  1. Mediante la primera pregunta, el órgano jurisdiccional remitente plantea si una cláusula que establece el tipo de interés de un préstamo hipotecario como la controvertida – el IRPH Cajas – está en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13, en el sentido en el que dicho tipo se basa en un índice regulado en disposiciones legales o reglamentarias.
  1. El órgano jurisdiccional remitente subdividió la segunda pregunta en tres subpreguntas, planteando dudas sobre el alcance y contenido del control de transparencia de las cláusulas contractuales, de conformidad con los artículos 4.2 y 5 de la Directiva 93/13. En concreto, manifestó lo siguiente:
    1. Si el hecho de que España no incorporara en su normativa nacional el artículo 4.2 de la Directiva 93/13 permite, de conformidad con el artículo 8, que un órgano jurisdiccional español pueda invocar y aplicar dicho precepto para analizar una cláusula que afecta a objeto principal del contrato;
    2. Si para cumplir los requisitos de transparencia regulados por la Directiva, en relación con la cláusula IRPH-Cajas, el profesional tendría que haber informado al consumidor, en particular, de los elementos que configuran el tipo de referencia, la evolución del tipo en el pasado y las perspectivas de futuro en comparación con otros tipos habituales, como por ejemplo, el Euribor;
    3. Y si la falta de información de estos elementos conduciría a una falta de comprensión de la cláusula para el consumidor medio o, incluso, si dicha omisión podría ser constitutivo de un trato desleal por parte de la entidad bancaria.
  1. Finalmente, en la tercera pregunta elevada al TJUE, el órgano jurisdiccional remitente plantea dudas sobre cuáles serían las consecuencias en el supuesto de que la cláusula controvertida fuera declarada nula:
    1. La integración del contrato, aplicando un índice sustitutorio habitual, esto es, el Euribor.
    2. O bien dejar de aplicar el interés, con la única obligación de devolver el capital prestado en los plazos estipulados por parte del prestatario o deudor.

En relación a las preguntas que conforman la cuestión prejudicial, en efecto, la Comisión Europea, el Abogado General y el TJUE – lejos de lo que se aprecia en los comunicados emitidos por la inmensa mayoría de los medios de prensa – solo comparten criterio idéntico en la respuesta dada a la primera de las preguntas: el IRPH es un índice administrativo o reglamentario, pero no es imperativo para las entidades bancarias, ya que pueden aplicarse otros índices de referencia en los préstamos hipotecarios. Igualmente, independientemente de la naturaleza del índice en cuestión, circunstancia diferente es la naturaleza de la cláusula que incorpora dicho índice al préstamo, que no deja de ser una condición general de la contratación predispuesta por la entidad bancaria y al que el prestatario se adhiere. Por tanto, y como cualquier otra condición general de la contratación inserta en contratos prerredactados con consumidores, la misma debe cumplir con los requisitos de transparencia.

En  cuanto al resto de las respuestas, veamos las diferencias existentes.

 Respuestas a la pregunta 2.1) y 2) integrada en la cuestión prejudicial

  1. Si el hecho de que España no incorporara en su normativa nacional el artículo 4.2 de la Directiva 93/13 permite, de conformidad con el artículo 8, que un órgano jurisdiccional español pueda invocar y aplicar dicho precepto para analizar una cláusula que afecta a objeto principal del contrato;
  2. Si para cumplir los requisitos de transparencia regulados por la Directiva, en relación con la cláusula IRPH-Cajas, el profesional tendría que haber informado al consumidor, en particular, de los elementos que configuran el tipo de referencia, la evolución del tipo en el pasado y las perspectivas de futuro en comparación con otros tipos habituales, como por ejemplo, el Euribor;

Como aclaración previa, el artículo 4.2 de la Directiva regula con carácter genérico la prohibición de aplicar los controles de abusividad sobre cláusulas que regulen el objeto principal del contrato, salvo que las mismas no sean claras. Paralelamente, el artículo 8 del mismo texto jurídico,  en atención a que se trata de una Directiva de mínimos, permitía a los Estados Miembros adoptar o mantener disposiciones más estrictas que garantizasen un mayor nivel de protección. Fruto de esa posibilidad, el Gobierno español optó por no transponer el mentado artículo 4.2.

A este respecto, el informe emitido por la Comisión Europea en fecha 31 de mayo de 2018, dejaba claro que el hecho de no transponer este precepto permitía, a los órganos jurisdiccionales españoles, realizar los controles de transparencia, sin límite, sobre cualquier condición general de la contratación, versara o no sobre el objeto principal del contrato. Además, no solo se permite, sino que en atención a la exigencia de transparencia regulada en el artículo  5 de la Directiva, sí transpuesto, obligaba a realizar los correspondientes controles. Argumentaba la Comisión que en virtud del deber del prestamista de informar sobre la carga económica para el prestatario, circunstancias relevantes como la evolución del índice en el pasado, su previsión futura y su comparación con el Euribor – toda vez que es el índice más habitual en los préstamos hipotecarios formalizados en España – debían ser objeto de la información precontractual facilitada.

Es en este último punto, en relación a la información precontractual que debe ser suministrada, donde las conclusiones del Abogado General del TJUE discrepan con el informe de la Comisión. A este respecto, el Abogado General considera que el consumidor no tiene por qué conocer la comparativa con la evolución del Euribor, y el prestamista no tiene por qué ofrecer todos los índices del mercado, concluyendo que no se debe confundir el deber de transparencia con un deber de asesoramiento, deber que la Directiva no regula. Concluye el Abogado General, por tanto, que aunque le corresponde al juez nacional valorar si se cumplen los requisitos de transparencia, los mismos parece que sí se habrían cumplido en el asunto en cuestión. Finalmente, determina que para que el control de transparencia se cumpla, la información que se suministre al prestatario debe:

  1. a) ser suficiente para que el consumidor pueda tomar una decisión prudente y con pleno conocimiento de causa en lo que se refiere al método de cálculo del tipo de interés aplicable al contrato de préstamo hipotecario y a los elementos que lo componen, especificando no solo la definición completa del índice de referencia empleado por este método de cálculo, sino también las disposiciones de la normativa nacional pertinentes que determinan dicho índice; y,
  2. b) por otra parte, referirse a la evolución en el pasado del índice de referencia escogido.

Finalmente y en cuanto a esta cuestión se refiere, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea concuerda más con las conclusiones  alcanzadas por el Abogado General que por la Comisión, ya que no exige en ningún momento que deba ofrecerse una comparativa entre la evolución del IRPH y el Euribor.

Así, determina que la cláusula no solo debe ser comprensible en un plano formal y gramatical, sino también permitir que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo del referido tipo de interés y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras. Constituyen elementos especialmente pertinentes para la valoración que el juez nacional debe efectuar a este respecto por un lado, la circunstancia de que los elementos principales relativos al cálculo del mencionado tipo de interés resulten fácilmente asequibles a cualquier persona que tenga intención de contratar un préstamo  hipotecario, dada la publicación del modo de cálculo de dicho tipo de interés, y, por otro lado, el suministro de información sobre la evolución en el pasado del índice en que se basa el cálculo de ese mismo tipo de interés.

Por tanto:

– El consumidor debe comprender los elementos principales relativos a la forma de cálculo del  IRPH; y

– Debe suministrársele información sobre la evolución en el pasado del IRPH, pero no su previsión de cara al futuro ni una comparativa con el Euribor.

Respuestas a la pregunta 2 3) integrada en la cuestión prejudicial

  1. Y si la falta de información de estos elementos conduciría a una falta de comprensión de la cláusula para el consumidor medio o, incluso, si dicha omisión podría ser constitutivo de un trato desleal por parte de la entidad bancaria.

Sobre esta cuestión solo se pronunció la Comisión Europea, alegando que si la conclusión a las anteriores fuera la ausencia de información precontractual suficiente, en los términos por ella descritos, podría considerarse que la entidad bancaria habría incurrido en un trato desleal o engañoso, actitud que tendría que ser tenida en cuenta para valorar o fundamentar la abusividad.

No obstante, ni el Abogado General ni el TJUE se manifiestan al respecto.

Respuestas a la pregunta 3 integrada en la cuestión prejudicial, en relación a las consecuencias de una eventual nulidad del IRPH

  1. La integración del contrato, aplicando un índice sustitutorio habitual, esto es, el Euribor.
  2. O bien dejar de aplicar el interés, con la única obligación de devolver el capital prestado en los plazos estipulados por parte del prestatario o deudor.

Es principalmente, en esta cuestión, donde discrepan la Comisión  Europea y el TJUE, no ofreciendo respuesta alguna el Abogado General, al considerar que en el asunto en cuestión la cláusula  que integra el IRPH superaría los controles y, por tanto, no sería nula, por lo que no entra a valorar las posibles consecuencias.

En primer lugar, la Comisión ofrece una solución que, desde nuestro punto de vista, habría sido la óptima. En aplicación del efecto útil de la Directiva, lo prioritario sería que el contrato pudiera subsistir sin la cláusula abusiva. No obstante, la Comisión considera que en este supuesto no podría optarse por esa vía, toda vez que la naturaleza jurídica del préstamo cambiaría. El IRPH constituye el interés remuneratorio, y sin él, un préstamo inicialmente oneroso se convertiría en uno gratuito. Ante esto, por tanto, procedería la declaración de nulidad del contrato del préstamo hipotecario en su integridad, lo que conllevaría a la devolución recíproca de las prestaciones, esto es, la entidad bancaria tendría que restituir los importes pagados por  el prestatario en concepto de principal e intereses, y  el prestatario tendría que restituir a la entidad bancaria el capital inicialmente prestado. Esta consecuencia podría resultar terriblemente perjudicial para el consumidor, en caso de que el capital pendiente de amortización, a la fecha de declaración de nulidad, fuera considerable, circunstancia que deberá ser valorada por el juez nacional.

Ante la opción planteada por el juzgado remitente de integrar el contrato,  sustituyendo el IRPH por el Euribor, la Comisión considera que sería demasiado intrusiva en aquellos supuestos en los que el Euribor no se pactara como índice supletorio en el propio préstamo. Por lo tanto, la Comisión plantea,  para el supuesto de que el juez nacional considerase que el contrato no puede subsistir sin la cláusula declarada nula, y, en segundo lugar,  que la nulidad radical resultara perjudicial para el consumidor, otorgar al consumidor la posibilidad de declarar que el contrato se mantenga, en cuyo caso, el juez nacional deberá otorgar un plazo razonable a ambas partes para que llegasen a un acuerdo. En su defecto, ahora sí, el juez podría intervenir e integrar el contrato con un índice de su elección entre los usuales del mercado (por ejemplo, el Euribor), lo que conllevaría a que la entidad bancaria tendría que restituir al consumidor la diferencia entre ambos intereses y pagada en exceso durante toda la vigencia del préstamo, incrementada con los intereses correspondientes.

Sin embargo, y ante la postura del Abogado General de optar por el silencio, el TJUE, en su sentencia, determina unas consecuencias que, si bien coinciden con las conclusiones de la Comisión en cuanto a la subsistencia del contrato sin la cláusula y en cuanto a los efectos de la nulidad radical, distan considerablemente en cuanto a la última de las opciones.

La sentencia del TJUE parte, como no podría ser de otra forma, no del IRPH en su conjunto, sino del IRPH- Cajas, ya que era el índice concreto pactado en la escritura de préstamo hipotecario del asunto en cuestión. A este respecto, determina el TJUE que dicho índice fue reemplazado en virtud de la disposición adicional decimoquinta de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, por un índice sustitutivo que  el Gobierno español califica de <<supletorio>>. Dicha disposición adicional determina que este índice sustitutorio sería el que se aplique en defecto de pacto entre las partes, siendo el IRPH- Entidades (único vigente a fecha actual).

En este sentido, determina el TJUE que, en caso de que la cláusula se declarase nula, que el contrato no pudiera subsistir sin la misma, y que la nulidad radical fuera demasiado perjudicial para el consumidor, el juez podría integrar el contrato sustituyendo el IRPH Cajas, pero no por el Euribor, o por cualquier índice de su elección, sino por el índice sustitutivo contemplado en la Ley 14/2013, siempre que pueda considerarse que con arreglo al Derecho nacional el referido índice tiene carácter supletorio.

Conclusiones

Por lo tanto y en definitiva, la Sentencia del TJUE determina que:

  1. Los jueces nacionales deben realizar el doble control de transparencia en relación a la cláusula que integra el IRPH, al encontrarse dentro del ámbito de aplicación de la Directiva.
  2. Los elementos a tener en cuenta para valorar el criterio de transparencia son fundamentalmente dos: que el prestatario entienda los elementos relativos a la forma de cálculo del índice, y que se ofrezca información sobre la evolución del índice en el pasado, pero no su previsión en el futuro ni una comparativa con el Euribor.
  3. La consecuencia de la nulidad será, en primer lugar, valorar si el contrato puede subsistir sin la cláusula declarada nula. Será de vital importancia el diferencial pactado, ya que si este es muy bajo, y definiría que el interés remuneratorio fuera casi inexistente, podría concluirse que se cambiaría la configuración del contrato de oneroso a gratuito, por lo que el contrato no podría subsistir.

En segundo lugar, valorar los efectos de una nulidad radical del préstamo. Si estos fueran demasiado perjudiciales para el consumidor, entonces no cabría la nulidad radical.

Por lo tanto, – y probablemente la opción que se alcanzaría en la mayor parte de los supuestos – si las dos posibilidades anteriores no fueran factibles, entonces procedería sustituir el IRPH- Cajas por el interés supletorio pactado por las partes en el préstamo. En este sentido, en aquellos préstamos hipotecarios en los que se regulara el Euribor como interés supletorio, entonces sí cabría la integración del contrato, sustituyendo el IRPH por el Euribor con la restitución de la diferencia entre ambos intereses durante toda la vigencia del contrato.

Sin embargo, en la mayor parte de estos préstamos no se pacta el Euribor como interés supletorio, por lo que, según el TJUE, cabría substituir el IRPH – Cajas por el IRPH- Entidades, solución que no se antoja muy ventajosa por una razón, y es que a fecha actual el IRPH Cajas no existe, por lo que todos los préstamos referenciados a IRPH lo son, en efecto, a IRPH Entidades. En este sentido, ya se estaría aplicando la solución dada por  el TJUE, sin que conlleve a ningún tipo de efecto beneficioso para el consumidor.

Además de todo lo anterior, la sentencia, en su conjunto, arroja una gran duda: la valoración del control de transparencia se realiza, parece, sobre el IRPH- Cajas. ¿Quiere esto decir que ante el IRPH Entidades no resulta  de aplicación la  doctrina aquí sentada? Toda vez que estamos igualmente ante condiciones generales de la contratación, los controles de transparencia deberán resultar igualmente de aplicación sobre el IRPH Entidades.  No obstante, si esto fuera así, ¿entonces podría discutirse igualmente la nulidad del Euribor en aquellos supuestos en los que no se facilitara al prestatario información sobre su evolución pasada (es decir, en prácticamente todos los supuestos)?

Como resulta manifiesto, la Sentencia del TJUE deja todavía varias cuestiones sin resolver, debiendo estar atentos, en todo caso, a la forma de aplicar los controles de transparencia  por parte de los jueces nacionales. Si necesita asesoramiento con este asunto de irph no dude en contactarnos y le ayudaremos convenientemente