Tras años de multitudinarios litigios entre los consumidores y las entidades bancarias, parecía que el grifo empezaba a cerrarse: primero las cláusulas suelo, que aunque siguen generando conflictos, los criterios jurisprudenciales parecen estar asentados en toda su extensión; posteriormente, los gastos hipotecarios, que tras la reciente Sentencia del Tribunal Supremo número 44/2019, de 23 de enero, aclarando qué conceptos son reclamables y en qué proporción, ocasionó que la avalancha originaria descendiera con creces, habida cuenta del escaso montante económico que, en la mayoría de los casos, es reclamable. Finalmente, las hipotecas multidivisa, que si bien siguen generando conflictos, en proporción, son casos menos frecuentes que aquellos que tienen incorporada en su préstamo hipotecario una cláusula suelo o una cláusula genérica de gastos.

No obstante, cada vez queda menos para conocer la tan esperada Sentencia del Tribunal del Justicia de la Unión Europea sobre la posible nulidad de un tipo de interés variable utilizado por las entidades bancarias: el IRPH. Para mayor comprensión de la situación, comenzaremos por los antecedentes.

El IRPH es el Índice de Referencia de Préstamos Hipotecarios, y constituye el índice o tipo de interés de referencia oficial habilitado por el Banco de España para ser aplicado por las entidades de crédito a los préstamos hipotecarios a interés variable. Sin ánimo de profundizar en esta cuestión, en su momento hubo tres tipos, IRPH-Cajas, IRPH-Bancos e IRPH-Entidades, si bien a fecha actual sólo subsiste este último.

Es un interés variable – como el EURIBOR- que se obtiene de una media simple de los tipos de intereses medios suministrados por las cajas de ahorro, entidades de crédito y entidades bancarias. No obstante, tiene también en cuenta, para su cálculo, las comisiones y demás gastos que los clientes pagan a las entidades. Ello produce, en la práctica, que el IRPH siempre oscile por encima del EURIBOR. Es más, analizando los históricos de ambos índices, nunca se dio la situación de que el EURIBOR estuviera por encima del IRPH. Sin embargo, parece que este tipo de circunstancias no fueron debidamente explicadas por las entidades bancarias a aquellos consumidores cuyos préstamos hipotecarios se referenciaron al IRPH, a pesar de ser el EURIBOR el índice de referencia más común en España.

Esta desinformación en la fase precontractual – al igual que sucedió con los asuntos de cláusula suelo, gastos hipotecarios e hipotecas multidivisa-, llevó a varios consumidores a interponer la correspondiente acción judicial, reclamando la nulidad de la cláusula que incorpora el IRPH por la no superación de los controles de transparencia y abusividad e interesando, en el supuesto que llegó al Tribunal Supremo, la susbsistencia del contrato sin intereses remuneratorios con la restitución de los importes pagados en exceso por la aplicación del interés.

 

LA STS NÚM. 669/2017, DEL 14 DE DICIEMBRE

Así, tras ser la demanda estimada en su integridad por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Vitoria, y confirmada por la Audiencia Provincial de Álava tras el recurso de apelación interpuesto por la entidad bancaria, el Tribunal Supremo, en su Sentencia número 669/2017, del 14 de diciembre, revoca ambas sentencias, desestimando íntegramente la demanda interpuesta, no considerando nula, por abusiva, la cláusula que incorporaba el IRPH. Sin embargo, el fallo de la sentencia cuenta con el Voto particular emitido por el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Javier Orduña Moreno, y al que se adhirió el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Javier Arroyo Fiestas.

Los motivos que conducen al Tribunal Supremo a no apreciar la nulidad, son los siguientes:

• Que el IRPH es un índice oficial regulado por normativa administrativa y no puede ser objeto del control de transparencia, aplicando la exclusión de su ámbito de aplicación regulada en el artículo 1.2 de la Directiva 93/12/CEE, que determina que “las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas, así como las disposiciones o los principios de los convenios internacionales, en especial en el ámbito de los transportes, donde los Estados miembros o la Comunidad son parte, no estarán sometidos a las disposiciones de la presente Directiva”. Sin embargo y paradójicamente, a pesar de excluirlo de su ámbito de aplicación en un inicio, el Tribunal sí entra a realizar el control de transparencia.
• Que un consumidor medio debía conocer el IRPH, toda vez que se publica y constituye el interés remuneratorio – esto es, el precio del contrato – conformado por un variable más un diferencial, mecanismo que cualquier consumidor puede comprender fácilmente.
• No es omisión ni engaño ocultar el hecho de que el ERIBOR siempre oscilara por debajo del IRPH, toda vez que era usual que los diferenciales que se adicionaran al IRPH fueran inferiores a los diferenciales que se añadían al EURIBOR, por lo que la diferencia entre ambos tipos de interés se compensaba.
• Es imposible determinar o conocer si el IRPH va a estar por debajo del EURIBOR en el futuro.

Todo lo anterior conduce a que, a pesar de considerar la cláusula que incorpora el IRPH como una condición general de la contratación, su inclusión en el contrato sí superaría los controles de transparencia y abusividad y, por lo tanto, no declara su nulidad.

Voto particular

No obstante, tal y como se anticipó, la sentencia contiene un voto particular, cuyo contenido contraviene gran parte de la fundamentación esgrimida por la mayoría de los magistrados en la sentencia. Así las cosas, determinan lo siguiente:

• Que el IRPH sea un índice oficial regulado por normativa administrativa, solo obstaculiza a que no pueda realizarse un control de transparencia sobre el IRPH como tal, pero cosa muy distinta es la condición general de la contratación que incorpora el IRPH al préstamo hipotecario. Según el voto particular, la cláusula, como condición general de la contratación que es – circunstancia que incluso la propia sentencia admite –sí puede ser objeto de control de transparencia y abusividad.
• Todo consumidor medio puede entender que el IRPH, al igual que el EURIBOR, es un índice variable, y como tal, su valor cambia cada mes. Pero ello no implica que el consumidor tenga que conocer, sin que se lo expliquen detalladamente, cómo funciona el cálculo del IRPH. Opinan los magistrados del voto particular que el IRPH es mucho menos común que el EURIBOR, y que en todo su historial, jamás estuvo por debajo del EURIBOR. Asimismo, determinan que el hecho de que los diferenciales que se adicionan al IRPH sean más bajos solo induce al consumidor a un engaño: si en una entidad bancaria te ofrecen IRPH + 0.25, y en otra EURIBOR + 2.5, evidentemente, si no te explican la evolución de cada uno y a cuánto suele oscilar, parece mucho más atractiva la primera opción, pero en realidad y habida cuenta de la evolución de ambos índices, la cara económica que asume el consumidor al escoger el IRPH + 0.25  es más perjudicial o gravosa que la otra opción. En conclusión,   el consumidor no está siendo consciente de la carga económica asumida, por lo que el control de transparencia no se supera.  Asimismo, para el cómputo del IRPH se tienen en cuenta comisiones y gastos que se abonan a las entidades, por lo que no solo se trata de una media de intereses existentes en el mercado. En conclusión, se fundamenta en el voto particular que no puede darse por hecho que el consumidor medio entiende el funcionamiento y mecanismo del IRPH solo porque se publique y porque sea el interés remuneratorio, sino que debe comprender el impacto económico que tiene en su préstamo hipotecario, y entender la onerosidad del mismo. Para ello, esto es, para que el consumidor sea consciente de la carga jurídica y económica que implica tener un préstamo hipotecario referenciado al IPRH, la entidad bancaria debe suministrar la información sobre su evolución en el pasado, la perspectiva -si es posible – que existe para con el futuro, y un comparativo con el EURIBOR.
• Finalmente, y aunque las entidades bancarias, en efecto, desconocieran el futuro de la oscilación del IRPH, lo cierto es que en los últimos 20 años, nunca ha estado por debajo del EURIBOR, y no existe previsión alguna de que pueda revertirse esta situación.

Como conclusión, toda vez que la entidad bancaria no arrojó prueba alguna de que toda esta información fuera suministrada al consumidor, el voto particular determina que la cláusula que incorporaba el IRPH no superaba, en aquél supuesto, los controles de transparencia y abusividad y, por lo tanto y en opinión de los dos magistrados, la cláusula debería ser declarada nula, con los siguientes efectos:

1. • Subsistencia del resto del préstamo hipotecario, sustituyendo el IRPH por el EURIBOR
   • Devolución de los importes pagados en exceso con efectos ex tunc, esto es, desde la fecha de suscripción del préstamo hipotecario. Estos importes serían el resultado de la diferencia entre el valor del EURIBOR y el valor del IRPH, mes a mes, durante la vigencia del contrato.

La cuestión prejudicial elevada al Tribunal de Justicia de la Unión Europea y el informe de la Comisión Europea

Como no podría ser de otro modo, y habida cuenta de las claras dudas al respecto sobre la materia, en un asunto prácticamente idéntico, el Juzgado de Primera Instancia número 38 de Barcelona, al amparo de lo estipulado en el artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, suspendió el procedimiento ordinario elevando cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, planteando las siguientes preguntas:

• Mediante la primera pregunta, el órgano jurisdiccional remitente plantea si una cláusula que establece el tipo de interés de un préstamo hipotecario como la controvertida – el IRPH- está en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13, en el sentido en el que dicho tipo se basa en un índice regulado en disposiciones legales o reglamentarias.
• El órgano jurisdiccional remitente subdividió la segunda pregunta en tres subpreguntas, planteando dudas sobre el alcance y contenido del control de transparencia de las cláusulas contractuales, de conformidad con los artículos 4.2 y 5 de la Directiva 93/13. En concreto, manifestó lo siguiente:
  • Si el hecho de que España no incorporara en su normativa nacional el artículo 4.2 de la Directiva 93/13 permite, de conformidad con el artículo 8, que un órgano jurisdiccional español pueda invocar y aplicar dicho precepto para analizar una cláusula que afecta a objeto principal del contrato;
  • Si para cumplir los requisitos de transparencia regulados por la Directiva, en relación con la cláusula IRPH-Cajas, el profesional tendría que haber informado al consumidor, en particular, de los elementos que configuran el tipo de referencia, la evolución del tipo en el pasado y las perspectivas de futuro en comparación con otros tipos habituales, como por ejemplo, el Euribor;
  • Y si la falta de información de estos elementos conduciría a una falta de comprensión de la cláusula para el consumidor medio o, incluso, si dicha omisión podría ser constitutivo de un trato desleal por parte de la entidad bancaria.
• Finalmente, en la tercera pregunta elevada al TJUE, el órgano jurisdiccional remitente plantea dudas sobre cuáles serían las consecuencias en el supuesto de que la cláusula controvertida fuera declarada nula:

1. • La integración del contrato, aplicando un índice sustitutorio habitual, esto es, el Euribor.
   • O bien dejar de aplicar el interés, con la única obligación de devolver el capital prestado en los plazos estipulados por parte del prestatario o deudor.

El informe de la Comisión Europea, de fecha 31 de mayo del 2018, es totalmente favorable a la posición del consumidor, suscribiendo gran parte de los argumentos esgrimidos en el Voto particular de la Sentencia del Tribunal Supremo.

Así, en síntesis, contesta a las preguntas elevadas al TJUE mediante cuestión prejudicial de la siguiente forma:

• Al igual que en el voto particular, la Comisión Europea considera que una cosa es el índice en sí, oficial y aprobado mediante normativa administrativa, y otra cosa distinta es la condición general de la contratación que incluye el índice. Su inclusión en un préstamo hipotecario, una vez que se considera que la cláusula tiene carácter de condición general de la contratación, sí entraría dentro del ámbito de aplicación de la Directiva, por lo que puede ser objeto de los controles de transparencia y absusividad.
• La decisión del Estado español de no transponer dicho precepto es, según la Comisión Europea, totalmente conforme con el artículo 8 de la Directiva, que regula la opción de los Estados miembros de adoptar o mantener disposiciones más estrictas que garanticen un mayor nivel de protección al consumidor. Así, el hecho de que el artículo 4.2 de la Directiva – que regula con carácter genérico la prohibición de aplicar los controles de abusividad sobre cláusulas que regulen el objeto principal del contrato, salvo que las mismas no sean claras – no fuera transpuesto por nuestro ordenamiento jurídico, permite, de hecho, que los órganos jurisdiccionales españoles puedan, sin límite, realizar controles de transparencia y abusividad sobre cláusulas que regulen el objeto principal del contrato. Asimismo, la exigencia de trasparencia regulada en el artículo 5 de la Directiva – precepto sí transpuesto en nuestro ordenamiento jurídico – permite e impone igualmente el deber de realizar los correspondientes controles.

Además, la carga económica implica que el consumidor debe comprender las obligaciones que asume para con la entidad bancaria en términos económicos, por lo que circunstancias relevantes como la evolución del índice en el pasado, su previsión futura si fuera posible, y su comparación con el Euribor, habida cuenta de que es el más habitual, debe ser información suministrada por la entidad bancaria en la fase precontractual.  La omisión de dicha información sí podría ser calificada de engañosa en el sentido del artículo 7.1 de la Directiva, siempre y cuando haga o pueda hacer tomar al consumidor una decisión sobre una transacción que de otro modo no hubiera tomado. No obstante, es al juez nacional a quien le corresponde comprobar si esta circunstancia se dio en el asunto en cuestión. De constatarse que la omisión fuera desleal, a los efectos de la normativa mencionada, podría ser, en opinión de la Comisión, un elemento sobre el que basar el carácter abusivo de la cláusula.

• Finalmente y en cuanto a las consecuencias, en el supuesto de declarase la cláusula nula, la comisión opta, desde nuestro punto de vista, por una opción sutil e inteligente. Generalmente, y en aplicación del efecto útil de la Directiva, lo prioritario sería que el contrato pudiera subsistir sin la cláusula abusiva. No obstante, este supuesto es sustancialmente diferente a la cláusula suelo: mientras que en esta última, al anular el límite a la baja del interés variable, el contrato seguía subsistiendo perfectamente con sus condiciones generales, y, en concreto, con un interés remuneratorio – el precio del contrato – vigente, en el supuesto del IRPH se estaría anulando, directamente, el interés de referencia. Esto implicaría que, de mantener la subsistencia del contrato, se estaría cambiando la configuración y naturaleza jurídica del mismo, toda vez que el juez, con su fallo, transformaría un préstamo oneroso en un préstamo gratuito.

Ante ello, la Comisión Europea entiende que en supuestos así, no procedería la subsistencia sin la cláusula declarada abusiva. Sensu contrario, procedería la declaración de nulidad del contrato de préstamo hipotecario en su integridad, lo que conllevaría a la devolución recíproca de las prestaciones, esto es, la entidad bancaria tendría que abonar cada interés y cuota pagada por el consumidor, y este, el capital inicialmente prestado.

Como resulta obvio, esta consecuencia podría resultar terriblemente perjudicial para el consumidor, pero esto debe ser valorado por el juez nacional. El juzgado remitente planteaba otra opción: sustituir el IRPH por el interés más común, el EURIBOR, pero, según la Comisión, esta opción sería demasiado intrusiva, toda vez que nunca fue prevista en el préstamo y atentaría contra lo pactado por las partes (comparándolo con los préstamos multidivisa, en el que una de las consecuencias es la substitución del LIBOR por el EURIBOR, este segundo índice normalmente figuraba en los préstamos como índice sustitutivo, o incluso se regulaba para el consumidor un derecho de opción por este segundo, pero en los préstamos referenciados al IRPH, el EURIBOR no suele estar previsto en ninguna de sus cláusulas). Así las cosas, la Comisión Europea plantea lo siguiente, para el supuesto de que el juez nacional considerara que la nulidad radical fuera demasiado prejudicial para el consumidor y, a su vez, que el contrato no pudiera subsistir sin interés remuneratorio: dar la posibilidad al consumidor de declarar que el contrato se mantenga, en cuyo caso, el juez nacional deberá otorgar un plazo razonable a ambas partes para que, de buena fe y cumpliendo con los requisitos de transparencia, lleguen a un acuerdo. Si dicho acuerdo pasa por sustitui r el IRPH por el Euribor, la diferencia entre ambos intereses, durante toda la vigencia del contrato, deberá ser restituida al consumidor. En defecto de acuerdo, la Comisión plantea que – ahora sí – el juez podrá intervenir e integrar el contrato con un índice de su elección, entre los usuales del mercado (parece previsible que sería el EURIBOR).

Tras dicho informe de la Comisión, el TJUE ha solicitado conclusiones sobre al asunto al Abogado General, conclusiones que se han hecho públicas en la mañana del martes 10 de septiembre.

Conclusiones del Abogado General del TJUE

Aunque sus conclusiones, en criterios generales, son una buena noticia, no son tan positivas y optimistas como las esgrimidas por la Comisión Europea.

En primer lugar, y respondiendo a la primera de las cuestiones, el abogado general, en efecto, determina que el supuesto en cuestión sí entra en el ámbito de aplicación de la Directiva, y por los mismos argumentos que los planteados tanto por los emisores del voto particular de la Sentencia del Tribunal Supremo, como por la Comisión Europea: ni es un índice que resulta de aplicación imperativa, ni es lo mismo analizar el índice en sí que la condición general de contratación que lo incluye. Igualmente, las exclusiones de la Directiva deben interpretarse de forma restrictiva.

Asimismo, los jueces nacionales españoles no solo pueden, si no que tienen la obligación de examinar y someter las cláusulas a los controles de transparencia,  aunque estas versen sobre el objeto o precio del contrato, toda vez que el artículo 4.2 de la Directiva que excluye esta posibilidad nunca fue transpuesta. Esto es compatible con el artículo 8, y dicho precepto no era de transposición obligatoria, pudiendo los Estados miembros regular de forma más beneficiosa para el consumidor. Así, aplicando la reiterada jurisprudencia existente sobre la interpretación del artículo 5 de la Directiva – del que también se extrae el deber de transparencia y que sí fue debidamente transpuesto –   el juez nacional debe someter la cláusula que incorpora el IRPH a los correspondientes controles.

No obstante,  es en este punto, en relación a qué información debe ser suministrada, donde el abogado general no coincide con la Comisión Europea. Considera que para la comprensibilidad de la carga económica, el consumidor no tiene por qué conocer la comparativa con la evolución del Euribor, y el prestamista no tiene por qué ofrecer todos los índices del mercado, además de valorar el hecho de que se publique en el BOE, concluyendo que no podemos confundir el deber de transparencia con un deber de asesoramiento, deber que la Directiva no  regula.

Así, después de llegar a afirmar, en el punto 124 de sus conclusiones, que en el supuesto de autos el requisito de transparencia sí se habría cumplido, determina que, evidentemente, sólo al juez nacional le corresponde valorar si esto es así. Para ello, indica que la fórmula matemática para el cálculo del IRPH Cajas resulta, de entrada, compleja para un consumidor medio, por lo que la información que debe suministrarse debe:

• Ser suficiente para que el consumidor pueda tomar una decisión prudente y con pleno conocimiento de causa en lo que se refiere al método de cálculo del tipo de interés aplicable al contrato de préstamo hipotecario y a los elementos que lo componen, especificando no solo la definición completa del índice de referencia empleado por este método de cálculo, sino también las disposiciones de la normativa nacional pertinentes que determinan dicho índice; y,
• Por otra parte, referirse a la evolución en el pasado del índice de referencia escogido.

El abogado general, habida cuenta de la respuesta otorgada a esta pregunta, no se manifiesta ni sobre una posible conducta desleal por la omisión en la información – ya que según su criterio, el control de transparencia se habría cumplido – ni sobre las consecuencias de una eventual nulidad.

Por lo tanto y en todo caso, corresponde al juez nacional valorar si estos dos requisitos de información se cumplen en cada caso, pero desde luego, las exigencias de transparencia que el abogado general considera que deben aplicarse, están a un nivel bastante inferior que las determinadas por la Comisión Europea.

Habrá que esperar a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que todo apunta a que será publicada entre finales de este año y principios del 2020.

Habida cuenta del contenido del informe de la Comisión y de las conclusiones del abogado general, la Sentencia del TJUE podrá imponer un nivel de exigencia en la información precontractual más o menos alto, pero lo que parece claro, es que el IRPH sí puede ser objeto de control de transparencia y abusividad y, en todo caso, será a los jueces nacionales a quienes les corresponda decidir en cada supuesto.

Por ello, el resultado de todo esto, previsiblemente, será una nueva oleada de demandas interpuestas contra las entidades bancarias.