Como en tantas ocasiones, la realidad empresarial y la realidad jurídica van por caminos divergentes, y en de forma frecuente esto conlleva a que en determinadas circunstancias no podamos hacer nada para solucionar el problema de nuestros clientes.
Así, el asesoramiento preventivo nos permite atajar las cuestiones jurídicas en tiempo y forma y de esa manera garantizar una correcta defensa de los intereses legítimos de quien nos contrata.
Un supuesto muy habitual está vinculado con todas las empresas que concurren como licitadores a ofertas públicas, buscando ser adjudicatarios de contratos que por su especial naturaleza suelen ser muy interesantes para los objetivos económicos que pretenden conseguir, dotándoles de seguridad temporal y financiera.
Por lo tanto, lo más frecuente es que, publicada una Oferta sobre un contrato vinculado al objeto social de los interesados, se empiece a trabajar en la elaboración de una oferta económica y técnica competitivas. Esto es lo más frecuente, aunque no lo más correcto.
Pese al conocimiento generalizado de los procesos de licitación pública, en muchas ocasiones se desconoce cuáles son los mecanismos jurídicos que nos permiten defender nuestros intereses.
En especial, resulta muy relevante conocer que en nuestro sistema contractual administrativo los pliegos de condiciones son la legislación del contrato para la contratista y para la administración contratante, teniendo por ende fuerza de ley entre las partes.
Por lo cual, la relevancia tanto de los pliegos de cláusulas administrativas generales, como del pliego de cláusulas administrativas particulares como del pliego de prescripciones técnicas bajo la normativa vigente (Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se trasponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE de 26 de febrero de 2014) se observa cómo se ha ido alcanzando mayor significado (incluyéndose un recurso especial administrativo contra pliegos reguladores de la licitación).
De este modo, donde se definen y regulan los derechos y obligaciones que tendrán lugar en la ejecución del contrato es en el pliego de cláusulas administrativas particulares que obligatoriamente deberá aprobarse por el órgano de contratación competente de acuerdo con lo previsto en el Artículo 122 del citado cuerpo normativo, que señala: “Los pliegos de cláusulas administrativas particulares deberán aprobarse previamente a la autorización del gasto o conjuntamente con ella, y siempre antes de la licitación del contrato, o de no existir esta, antes de su adjudicación, y solo podrán ser modificados con posterioridad por error material, de hecho o aritmético. En otro caso, la modificación del pliego conllevará la retroacción de actuaciones”.
Dicho lo anterior, a la vista de que el pliego es la norma que regula las relaciones entre las partes, ¿qué pasa si presentamos nuestra oferta sin proceder a un análisis exhaustivo de su contenido? Sencillamente, que en el caso de no resultar adjudicatarios por una falta de concreción de los Pliegos o una contradicción, no podremos atacar aquellas por no haberlo hecho previamente. Así, concurrir a una licitación implica, con carácter general, aceptar las condiciones que rigen aquella.
Conforme a reiterada jurisprudencia, como nos recuerda la STS de 26 de noviembre de 2012 (RJ 2013, 1667) (casación 2322/2011 . FJ 9°): “el pliego de condiciones es en buena medida quien vincula a las partes del mismo”.
Por ello, no es posible impugnar los pliegos de cláusulas con ocasión o con posterioridad a la adjudicación del contrato, ya que se presume la aceptación de los mismos por quienes participan en el procedimiento de adjudicación sin que nadie pueda ir contra sus propios actos.
En este sentido, la STS de 9 de febrero de 2001 (RJ 2001, 5096) (casación 1090/1995 FJ 2º), dice que “el pliego de condiciones constituye la Ley del Concurso, debiendo someterse a sus reglas tanto el organismo convocante como quienes soliciten tomar parte en el mismo, especialmente cuando no hubieran impugnado previamente sus bases, pues, en efecto, si una entidad licitante se somete al concurso tal y como ha sido convocado, sin impugnar en ningún momento las condiciones y bases por las que se rija, tomando parte en el mismo, con presentación de su correspondiente oferta, y prestando su consentimiento tanto a las propias prescripciones de la licitación como a la participación de las restantes entidades, carecerá de legitimación para impugnarlo después, contraviniendo sus propios actos”.
Esta doctrina obliga a quien sostiene la ilegalidad de las cláusulas de los pliegos, a impugnarlas con carácter previo. No puede, si da por bueno los pliegos que no ha combatido, cuestionar su contenido con ocasión de la adjudicación del contrato, que se produjo o tuvo lugar conforme a la «ley del contrato».
Esto no obstante ser nuestra doctrina general, lo cierto que se admite la posibilidad de que en los supuestos de nulidad de pleno derecho pueda argumentarse en un recurso especial supuestas irregularidades de los pliegos aun cuando éstos no hayan sido objeto de previa y expresa impugnación si bien de acuerdo con la jurisprudencia, le concurrencia de las causas que determinan la nulidad ex radice del acto debe ser interpretada restrictivamente.
En particular puede incurrir en la lesión de «derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional», la infracción de la igualdad ante la Ley y no discriminación ampara en el Artículo 14 de nuestra Constitución, así como determinados supuestos de restricción a la libre concurrencia obrantes en los pliegos.
Pero ante las dudas que se pueden plantear en cada caso concreto, ¿no será mejor contar con expertos en la materia para analizar antes de ofertar en un procedimiento que puede terminar desfavorablemente por no haber intervenido a tiempo?.
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