La herencia en vida en Galicia: el pacto sucesorio de apartación

Resulta indiscutible que, como regla general, la única manera de heredar es a través del testamento que otorgue en vida el causante, o bien, a través de una declaración de herederos en el caso de la sucesión intestada, al momento de su fallecimiento. Sin embargo, y al contrario que en la inmensa mayoría del territorio nacional (a excepción de las comunidades autónomas de Aragón, Baleares, Cataluña, Navarra y País Vasco) en la comunidad autónoma de Galicia, es posible heredar en vida del futuro causante, gozando, además, de atractivos beneficios fiscales, ello a través de los denominados pactos sucesorios, entre los que se incluyen el pacto sucesorio de mejora y el de apartación.

Características del pacto sucesorio de apartación

El presente artículo se centra en el pacto sucesorio de la apartación, figura característica del Derecho Civil Gallego que consiste en que el futuro causante (apartante) adjudica en vida, determinados bienes al heredero forzoso o legitimario (apartado) a cambio de quedar este último excluido irrevocablemente de la herencia una vez producido el deceso y abierta la sucesión. Cabe destacar que, de conformidad con el Derecho Civil Gallego, ostentan la condición de legitimarios, el cónyuge, los hijos, y los descendientes de los hijos premuertos, justamente desheredados o indignos.

Así, gracias a este tipo de pactos, podemos evitar en el presente, problemas futuros tanto previsibles (particiones hereditarias complejas y herederos conflictivos) como imprevisibles (la evolución desfavorable de la fiscalidad).

En los últimos tiempos, los pactos de apartación más demandados son los celebrados entre los cónyuges con respecto a la vivienda habitual, cuando, a priori, la plena titularidad de la misma pertenece a uno de ellos por ser un bien privativo del mismo. De este modo, el cónyuge titular aparta al otro de su condición de legitimario con la transmisión del inmueble en el porcentaje que se interese.

Desde un punto de vista formal, las notas características de la apartación son las siguientes:

• Es un negocio jurídico en el que se produce un desplazamiento patrimonial inmediato y a título gratuito entre el apartante y el apartado.

• El apartado queda excluido irrevocablemente como posible legitimario futuro del apartante, incluyendo su linaje. Incluso, puede pactarse que el apartado quede también excluido de la sucesión intestada.

Además, supone una excepción al principio de intangibilidad de la legítima (lo que significa que cada legitimario ha de recibir la legitima estricta libre de gravámenes) porque hay libertad de pacto en cuanto al valor de la apartación.

• Es un negocio jurídico puro no susceptible de someterlo a condición ni a término, es decir, la adquisición del bien se produce en el presente.

• Este negocio requiere su formalización a través de escritura pública, y que las partes intervinientes tengan la vecindad civil gallega, cuenten con la mayoría de edad y posean plena capacidad de obrar. Asimismo, la apartación habrá de inscribirse en el Registro General de Actos de Última Voluntad.

Efectos de la apartación abierta la sucesión

Son habituales las consultas sobre qué efectos tiene la apartación formalizada una vez abierta la sucesión, pues el hecho de haber perdido la condición de legitimario tras la apartación no implica haber perdido la condición de sucesor.

Por esto mismo, el Derecho Civil Gallego contempla la posibilidad de pactar la exclusión no sólo de la condición de heredero forzoso, sino también del llamamiento intestado. Asimismo, el hecho de perder la condición de legitimario no significa perder la condición de legatario o de heredero voluntario, pues no puede obviarse la parte de libre disposición de la herencia.

Otro aspecto para tener en cuenta es la obligación de traer a colación lo dado en apartación si el apartado o sus descendientes concurriesen en la sucesión con otros legitimarios. En este caso, la Ley de Derecho Civil de Galicia también contempla la opción de que el apartante dispense expresamente al apartado de la obligación de colacionar. A mayores (teniendo en cuenta la variabilidad de los patrimonios) cabe contemplar la posibilidad de que un legitimario perjudicado, accione para reducir la apartación por resultar ésta inoficiosa una vez abierta la sucesión.

Por último, es fundamental tener en cuenta que, de conformidad con el Derecho Civil Gallego, el apartado (a pesar de haber perdido su condición de legitimario) hace número para el cálculo de la legítima, por ende, si el causante dispone de un caudal hereditario de 150.000 €, la legítima estricta global es de ¼, esto es, 37.500 €, que tendrán que repartirse entre el número de legitimarios, incluyendo en la operación al apartado. En definitiva, en caso de sucesión intestada, y salvo que el apartante lo determine expresamente, el apartado será un heredero más.

En conclusión, son varias las particularidades (y ventajas) del pacto de apartación, por lo que es importante contar con un buen asesoramiento a fin de estar plenamente informado de las distintas opciones que la Ley ofrece, así como de los efectos inmediatos y futuros de este tipo de pacto.

Incidencias fiscales del pacto de apartación

Si bien es cierto que la apartación es un pacto que se realiza en vida del futuro causante (negocio inter vivos), la jurisprudencia ha determinado que la naturaleza predominante de la apartación es la de mortis causa, por lo que tributará según el Impuesto de Sucesiones. Asimismo, la comunidad autónoma de Galicia cuenta con un atractivo régimen fiscal de reducciones de la base imponible del citado impuesto (incluyendo los pactos sucesorios) según determinados grupos de parentesco. Por tanto, si el apartado es un descendiente (consanguíneo o adoptado) o el cónyuge del apartante, éstos gozarán de una reducción de hasta 1.000.000 €. Además, si el descendiente es menor de 21 años, se reducirá a mayores en 100.000 € por cada año menos de 21, con un límite de 1.500.000 €.

Claramente, desde un punto de vista fiscal, la apartación (y los pactos sucesorios, en general) es un negocio atractivo con el que asegurar el futuro de un patrimonio hereditario que se presenta complejo y al que concurren diversos herederos, los cuales, en la mayoría de las ocasiones, tienen desavenencias, pues permite solventar este tipo de conflictos en el presente, y con el plus de una fiscalidad beneficiosa, la cual, en un futuro, puede llegar a cambiar desfavorablemente para la persona que hereda.

En definitiva, si el valor de la apartación no supera el millón de euros (mayores de 21 años) o el millón y medio de euros (menores de 21 años), la cuota tributaria a pagar será de 0 €. A pesar de esto, es importante no olvidar que el apartado tiene igualmente la obligación de presentar autoliquidación del Impuesto de Sucesiones ante la ATRIGA, en el plazo de un mes a contar desde el siguiente a aquel en que se celebre el pacto.

Finalmente, cabe mencionar que, desde hace unos años (y tras algunos cambios de criterio) la Dirección General de Tributos mantiene que la transmisión de bienes a través del pacto sucesorio de apartación del Derecho Civil Gallego no comporta una ganancia o pérdida patrimonial, ello gracias a la doctrina asentada por el Tribunal Supremo en cuanto a la no sujeción en el IRPF de la ganancia o pérdida aducida en el pacto sucesorio de apartación, así como la inexistencia de la “plusvalía del muerto” (STS núm. 407/2016 , de 9 de febrero), de ahí que tribute exclusivamente según el Impuesto de Sucesiones.

Sin embargo, con la entrada en vigor de la Ley 11/2021, de 9 de julio, de medidas de prevención y lucha contra el fraude fiscal (y aunque el criterio sigue siendo el de la exención) se ha restringido la actualización de valores de los bienes adquiridos por el apartado, en el supuesto de venta de los mismos dentro del plazo de cinco años desde la celebración del pacto, o del fallecimiento del apartante/causante, si fuera anterior. 

En otras palabras, si el apartado vende los bienes adquiridos dentro de dicho lapso temporal, se subrogará en el valor originario de los bienes (como si fuese el apartante) de tal forma que tributará por la ganancia o pérdida patrimonial conforme al valor por el que habría tributado el apartante si no se los hubiese transmitido.