Aunque ciertamente pueda resultar desconocido en nuestro ordenamiento jurídico actual, cuestionando su práctica a día de hoy, el negocio fiduciario  ha ostentado un relevante papel a lo largo de nuestra historia jurídica, remontándonos al Derecho Romano como punto de partida.

No obstante, a lo largo de los años esta figura ha suscitado alguna que otra suspicacia por cuanto su regulación, si bien es parca, precisa de abundante doctrina y jurisprudencia que regule el negocio fiduciario y proporcione las claves que responda a la cuestión que suscita la mayor  de las controversias; ¿estamos ante un contrato de fiducia o un negocio simulado?

Habida cuenta que el ordenamiento jurídico español no regula esta figura, tal y como hemos dicho, ha sido la jurisprudencia y la doctrina las que han estipulado las condiciones que regulan el negocio fiduciario, considerando la relación entre fiduciante y fiduciario como próxima a la de comisión o mandato. No obstante, es el artículo 1.717 del Código Civil el que permite la posibilidad de actuación de una persona en nombre de otra pero en interés ajeno.

Tradicionalmente se viene caracterizando el negocio fiduciario con la atribución patrimonial que el fiduciante realiza a favor del fiduciario para que éste utilice la cosa con el fin que ambos pactaron, con la consecuente obligación de restituirla cuando se cumpla la finalidad prevista. Pero, ¿quién ostenta la titularidad de la cosa mientras subyace el negocio fiduciario?

Pues bien, no hay duda respecto de que la titularidad dominical de la cosa la ostenta el fiduciario, frente a todo y todos; incluyendo el propio fiduciante. Es más, en caso de incumplimiento del pacto de fiducia es el fiduciario quien responde de los daños y perjuicios frente al fiduciante, no siendo posible la reivindicación, por éste último, de la cosa hallada en el patrimonio del fiduciario o de un tercer adquirente.

En lo que concierne al negocio fiduciario, se ha venido distinguiendo dos tipos de fiducia en función de la causa y su finalidad.

La fiducia cum amico requiere que la misma tenga causa verdadera y lícita, de modo que no haya existido simulación alguna respecto del negocio, habiéndose constatado un pacto de restitución. En esta línea se ha pronunciado el Tribunal Supremo, en su sentencia de 7 de mayo de 2007, por la que una mujer, en calidad de fiduciaria y arrendataria de una vivienda de carácter público, recibe una oferta de compra de la vivienda a un precio especialmente ventajoso al que la misma no podía acceder. Ante tal situación es una de sus hijos el que, en calidad de fiduciante, realiza la aportación del importe estipulado con el fin de proceder a la compra del inmueble a favor de su madre, quien, posteriormente, formaliza mediante escritura la transmisión del inmueble a favor de su sucesor. El Supremo respalda la operación realizada y sorprende al afirmar que hubiese bastado con una mera escritura de reconocimiento de dominio y, a tal efecto, reconoce el TS que el fiduciario no ostenta más que una “titularidad fiduciaria”, por cuanto es el fiduciante quien ostenta la titularidad real. En conclusión y, en palabras del Supremo, su postura es diáfana por cuanto “lo dado por el fiduciante al fiduciario no es el vienen sí, sino su utilización durante un tiempo cierto”.

El Tribunal Supremo se ha vuelto a pronunciar, más recientemente, respecto de la controversia en torno a la institución de la fiducia cum amico en su Sentencia de 10 de junio de 2016. En ella, el TS declara la existencia de este negocio jurídico por cuanto el vendedor de unas acciones societarias procede a su transmisión al comprador, siendo éste último su hermano, ostentando únicamente la titularidad formal y no la real. El TS declara que la finalidad de este negocio fiduciario ha sido fraudulenta, en tanto en cuanto, el vendedor pretendía eludir sus responsabilidades patrimoniales, comportando la nulidad del mismo en virtud del artículo 1.275 CC, obligándose a la restitución de las mencionadas acciones.

El Tribunal Supremo ratifica la existencia de un negocio fiduciario por cuanto las partes afirmaban haber celebrado un contrato verbal, alegando la parte vendedora la celebración de un negocio fiduciario con transmisión meramente formal de acciones y la parte compradora la existencia de un negocio simulado con causa fraudulenta. En este pronunciamiento, prosigue el Tribunal Supremo con la doctrina asentada, declarando la procedencia del efecto restitutorio pese a la ilicitud de la causa fiduciae.

La cuestión de la causa se presenta clave por cuanto, es doctrina reiterada, que a pesar de la declaración de nulidad del negocio fiduciario por causa ilícita, no ha lugar a la excepción del efecto restitutorio para evitar el ventajismo que se produciría al consolidar una propiedad aparente y formal en real y cierta.

Técnicamente y, tal y como se concibe en la actualidad el negocio fiduciario, la mera apariencia de propiedad se vincula en la práctica con el negocio simulado, habida cuenta que, en gran parte de los casos de lleva a cabo la combinación de dos actos jurídicos en un mismo correlativamente. En un primer momento y, ante Notario, se procede a la formalización de la escritura pública por la que se transmite la titularidad y, acto seguido, el otorgamiento de un documento privado en el que se expresan los verdaderos motivos de tal transmisión, clarificando la titularidad de la cosa; la conjunción de ambos actos, no es más que un negocio simulado.

Frente a la fiducia cum amico, en el negocio fiduciario, nos encontramos también con la fiducia cum creditore, habiéndose definido por la jurisprudencia como aquel negocio jurídico, para la que el fiduciante transmite la plena propiedad de la cosa como garantía al pago de una deuda, quedando obligado a la restitución cuando la obligación de pago se ha cumplimentado. Así, en caso de incumplimiento el fiduciario actúa como acreedor ordinario frente al fiduciante, absteniéndose de llevar a cabo cualquier acción real contra este. En base a ello, este negocio fiduciario es lícito cuando responda al efectivo cumplimiento de una obligación, incurriéndose en fraude de ley cuando se persiga la adquisición del bien por incumplimiento de la obligación.

En este sentido el Tribunal Supremo, en su pronunciamiento de fecha 17 de septiembre de 2003, declara que el negocio fiduciario no transmite más que formalmente la propiedad al acreedor, pero frente a terceros de buena fe existe una transmisión real y éstos no tienen que sufrir las consecuencias de unos pactos internos sobre la auténtica finalidad de aquella transmisión que desconocían.

El presente artículo ha tenido como principal objetivo el esclarecimiento de la viabilidad legal de los negocios fiduciarios, haciendo constar su empleo práctico con fines delictivos, evasivos o meramente defraudatorios.