La ley concursal en sus diversas modificaciones ha buscado, no siempre con acierto,  crear mecanismos que permitan la supervivencia de las compañías ante una situación de insolvencia.

En ese sentido,  se pueden identificar dos grandes vías de negociación previstas en la ley concursal orientadas a sociedades; la refinanciación en fase pre concursal y el convenio concursal, con sus distintas modalidades de tramitación. También se prevé la figura de la mediación concursal, aunque a nivel práctico se acude más a esta vía  como un requisito previo necesario para la remisión pasivo insatisfecho previsto en el articulo 176bisLC.

El objetivo de este artículo es tratar las grandes diferencias que presentan las distintas modalidades previstas en la ley, concluyendo así sobre el medio más idóneo en cada caso de insolvencia.

  1. a) Respecto de los créditos afectos por el acuerdo o convenio.

Los acuerdos de refinanciación están pensados y regulados únicamente para los acreedores financieros, con independencia de que estén o no sujetos a supervisión financiera. El resto de acreedores, excluidos los de derecho público, podrán adherirse si lo desean al acuerdo homologado, sin embargo será una adhesión voluntaria y que no computará a efectos de mayorías. Es decir, por ejemplo, en el caso de créditos con proveedores habrá que realizar una gestión individualizada de estos pasivos para su refinanciación.

En cuanto a los créditos con algún tipo de privilegio, incluidos los financieros,  también se excluyen, con carácter general, de los efectos del acuerdo de refinanciación al menos respecto del valor de la deuda cubierto por la garantía. La disposición adicional cuarta sí prevé la posibilidad de extender los efectos del acuerdo a parte de los créditos privilegiados por el importe que exceda de la garantía, bajo la aplicación de determinadas mayorías cualificadas.

Por su parte, en un convenio concursal sus efectos con carácter general se extenderán a todos los créditos ordinarios y subordinados, donde podrá haber acreedores financieros, no financieros o créditos de derecho público. En este caso los créditos privilegiados solo se verán afectos los que voten a favor, aunque nuevamente aquí la ley prevé la vinculación al convenio de estos acreedores cuando se cumplan una serie de mayorías dentro de su misma clase.

  1. b) Respecto de las mayorías necesarias.

En este punto se produce probablemente una de las grandes diferencias.

En los acuerdos de refinanciación se exigen mayorías del 60% del pasivo para aquellos acuerdos que solo prevean esperas no superiores a 5 años. Cualquier medida más gravosa como pueden ser esperas superiores o quitas implicará mayorías del 75% del pasivo ordinario.

Estos porcentajes se reducen en caso de un convenio concursal, el articulo 124 LC prevé mayorías del 50% del pasivo ordinario para quitas iguales o inferiores al 50%  y esperas iguales o inferiores al 5 años. Propuestas más gravosas en quitas y esperas requieren el 65% del pasivo ordinario. Con estas mayorías los efectos se extenderán a los acreedores subordinados.

Además en materia de convenio concursal se prevén opciones más favorables como podría ser la exigencia de más votos a favor que en contra, para aprobar quitas inferiores al 20% con pago inmediato, o pago de toda la deuda en un plazo inferior a tres años.

De todo lo expuesto se deduce claramente la razón de ser de cada una de las vías. El acuerdo de refinanciación está más pensado para aquellas sociedades con una insolvencia más temprana, y probablemente un problema de negocio menos acusado, dónde se necesita reestructurar la deuda bancaria, en ocasiones,  con la entrada de nueva financiación. En este sentido vinculado con el hecho de que la negociación, aunque con sus controles como la necesidad de un experto independiente, se realiza fuera del marco judicial las mayorías exigidas son más reforzadas.  El convenio concursal se negocia con carácter general en el marco concursal ya declarado, con la sociedad intervenida por un administrador concursal,  donde normalmente el problema de insolvencia es más generalizado, afectando en gran volumen a distintas clases de acreedores, y dónde la viabilidad de la sociedad dependerá de una reestructuración del negocio y de los motivos que causaron la insolvencia, dado que  ya no serán generalmente meros ajustes de tesorería.