Desde que el 6 de abril del 2017 se publicó en la Web oficial de la Dirección General de la Competencia de la Comisión Europea la decisión mediante la que se sancionaba a MAN, Daimler, DAF, Volvo /Reanult e Iveco por llevar a cabo prácticas colusiorias – consistentes en la fijación de precios e incremento de los precios brutos de los camiones de determinadas características, y por pactar el  calendario y repercusión de los costes para la introducción de tecnologías de emisiones en el caso de los camiones medios y pesados exigida por las normas EURO 3 a 6 – se abrió la  vía de las denominadas acciones “follow-on”, reclamando los daños causados por las prácticas anticompetitivas o colusorias (“antitrust damages”) a las empresas fabricantes y sancionadas.

Por ahora, han sido varias las sentencias recaídas en primera instancia, y ante el conocimiento de su contenido, sólo podemos decir una cosa: ojo, que se avecina tormenta. Lo que en un primer momento parecía que iba  a ser auténtica lluvia de estrellas, con la Sentencia de 15.10.2018 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Murcia, que estimaba íntegramente una demanda interpuesta frente a Volvo Group España SA por un total de 148.680€ (29.736€ por cada cabeza tractora de la marca Reanult), pronto le sucedieron otras sentencias que desestimaron, de plano y en su integridad, la reclamación de las perjudicadas. No sobra aclarar que en esta primera sentencia probablemente fuera un factor importante que la entidad demandada fuera declarada en rebeldía procesal.

Los motivos de las desestimaciones son de diversa índole: falta de legitimación pasiva en algunos casos, prescripción en otros, e insuficiencia de cuantificación del perjuicio real sufrido en los informes periciales aportados por los demandantes. Para mayor esclarecimiento, vayamos argumento por argumento.

 

1. La legitimación pasiva

En el supuesto de autos enjuiciado por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Murcia, de fecha 16 de octubre del 2018, se demandaba a MAN FINANCIAL SERVICES ESPAÑA SL por un total de 57.318,90€ por la compra de dos cabezas tractoras de la marca MAN. La entidad demandada alegó falta de legitimación pasiva toda vez que la misma había sido adquirida por la mercantil VOLKSWAGEN FINANCE S.A., dejando de pertenecer al grupo MAN, de forma que la demandada no había participado en la conducta antitrust. La demanda se desestimó totalmente por falta de legitimación pasiva.

Al margen de lo anterior – que implica una diferencia jurídica sustancial – , lo cierto es que es muy probable que en gran parte de los supuestos, las empresas comercializadoras, y por tanto vendedoras de los camiones, no fueran directamente las sancionadas, si no empresas que pertenecen a su grupo o filiales.

Sin embargo, como prueba de la titularidad y adquisición de los camiones, parece evidente que el primer documento que debe acompañar a la demanda es la factura de la compraventa del camión- o cabeza tractora, o similar – donde constará como emisor de la factura la empresa que directamente la vende.

Por tanto, podríamos encontrarnos con la siguiente dicotomía: si el actor demanda directamente a la empresa sancionada, ésta probablemente alegue falta de legitimación pasiva por no ser la que comercializa directamente con los compradores; y si se demanda a la filial o empresa perteneciente a su grupo con quien el actor comercializó directamente, de seguro alegarán falta de legitimación pasiva por no ser ella la empresa afectada por la sanción de la Comisión Europea.

Esto fue tenido en  cuenta, precisamente, por el Ponente de la sentencia más reciente hasta ahora en este asunto, D. Eduardo Pastor Martínez, en la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Valencia de fecha 15 de mayo de 2019, en el FJ Cuarto, de la siguiente forma:

            “Por todo ello, es indiferente que los camiones «Iveco» se comercialicen en España a través de una sociedad distinta del grupo Iveco de las nominalmente afectadas por la Decisión. Además, la formulación de esta defensa es doblemente insatisfactoria, cuando pretende que en este proceso se otorgue pábulo a un argumento que únicamente persigue vaciar de legitimación y responsabilidad a cualquier sociedad perteneciente al grupo, de acuerdo con el siguiente silogismo contradictorio: las afectadas por la Decisión no pueden ser sujeto pasivo de una acción follow on porque no comercializaron los camiones y las empresas filiales nacionales que sí los comercializaron tampoco pueden serlo porque no son sujetos afectados por la Decisión. En el imaginario de las demandadas, ninguna sociedad perteneciente al grupo Iveco, destinataria o no de la Decisión, puede ser sujeto pasivo de una acción follow on .”

Este mismo Juzgado desestimó la alegación de falta de legitimación pasiva de los concesionarios supuestamente independientes en la comercialización del producto (SJM número 3 de Valencia, de 7 de mayo de 2019).

 

2. La prescripción

Una de las diferencias primordiales entre la Directiva de Daños (Directiva 2017/104/UE, sobre reclamación de daños y perjuicios por ilícitos de competencia) y el régimen aplicable a estos supuestos en nuestro ordenamiento jurídico (responsabilidad extracontractual del artículo 1902 del CC) es, precisamente, el plazo de prescripción para la interposición de la acción: 5 años frente a 1.

La polémica estriba, por supuesto, en que en el momento de la sanción impuesta a las fabricantes – 19 de julio del 2016 – la Directiva ya se encontraba en vigor, pero España todavía no la había transpuesto (aunque por aquel entonces todavía estaba en plazo, teniendo hasta finales del 2016); mientras que en el momento de la publicación de la Decisión – 6 de abril del 2017- España seguía sin transponerla, por lo que incumplió el plazo, promulgando el RD Ley correspondiente el 26 de mayo del 2017.

La DT 1ª del citado RD Ley excluye la aplicación retroactiva de las previsiones de su artículo 3, que es el que ha reformado la LDC en materia de compensación por daños. En definitiva, el régimen aplicable es el del artículo 1902 del CC y el plazo de prescripción de un año, y sobre ello, no cabe la menor duda.

Sin embargo, parece que a alguien se lo ocurrió que todo esto podría tener cierta incidencia; pasemos a comparar un par de sentencias (o tres).

            Las Sentencias nº 52/2019, de 15 de Marzo, del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Zaragoza, y nº 23/2019, de 14 de marzo, del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Jaén, desestiman las demandas, ambas, por prescripción, entendiendo que el dies a quo no fue la fecha de la publicación de la Decisión – 6 de abril del 2017 -, sino la fecha en la que se publicó una mera nota de prensa informando de la sanción, esto es, el 19 de julio del 2016, por entender que en esa fecha la parte actora tuvo que tener conocimiento de la sanción.

Parece que olvidan que, solo aplicando la jurisprudencia nacional que interpreta el artículo 1969 de nuestro CC, el dies a quo comienza el día en el que las acciones pueden ser ejercitadas, esto es, desde que el perjudicado por el ilícito tuvo conocimiento no solo de la infracción, sino de la extensión y afectación concreta, de forma que estuviera en las condiciones adecuadas para el ejercicio de la acción.

En este punto, nos parece de vital importancia resaltar el contenido de la sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Valencia, anteriormente citada, quien, aun no siendo de aplicación la Directiva de Daños a este supuesto, analiza su virtualidad práctica en función de los principios del efecto directo de las directivas y de interpretación conforme.

Contextualizando la situación, toda Directiva tiene el denominado “efecto directo vertical”, es decir, su contenido puede ser invocado en las relaciones entre particular y Estado Miembro, circunstancia que en estos supuestos no puede determinarse, toda vez que en el momento de la Decisión de la comisión, España no había transpuesto aun la Directiva. Sin embargo, la propia sentencia llega a cuestionarse si, incluso, podríamos aplicar de forma directa la directiva, invocando el denominado “efecto directo horizontal”, toda vez que la misma regula relaciones de carácter horizontal (particular vs. particular).

No obstante, solo siembra la duda, sin llegar a profundizar en ella, toda vez que, aun no pudiendo invocar el principio de efecto directo horizontal para aplicar la Directiva de Daños, lo cierto es que ésta sí estaba en vigor en el momento de la sanción, por lo que correspondería aplicar el llamado principio de interpretación conforme, esto es, interpretar el régimen aplicable – normativa nacional, responsabilidad extracontractual ex art.1902 del CC- de conformidad con el objetivo y finalidad perseguidos por la Directiva.

Esto es de vital importancia para todo el procedimiento, pues interpretar la normativa interna de conformidad con las ideas que subyacen en la Directiva, implica que la misma tendrá incidencia en:

1) Dies a quo del plazo de prescripción: aunque, como bien se mencionó, nuestra propia jurisprudencia interpreta el artículo 1969 del CC en el sentido anteriormente transcrito, la Directiva lo positiviza en su artículo 10.2, determinando que “los plazos no empezarán  a correr antes de que haya cesado la infracción del Derecho de la competencia y el demandante tenga conocimiento, o haya podido razonablemente tener conocimiento de: a) la conducta y el hecho de que sea constitutiva de una infracción del Derecho de la competencia; b) que la infracción del Derecho de la competencia le ocasionó un perjuicio, y c) la identidad del infractor; matizando el considerando 36 que “Los Estados miembros deben poder mantener o establecer plazos de caducidad que sean de aplicación general, siempre que la duración de tales plazos de caducidad no haga prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho al resarcimiento pleno».

Es por ello que, al contrario que las sentencias de Zaragoza y Jaén, y de forma muy razonada, en Valencia se fija el dies a quo no en la fecha de la sanción, coincidente con la primera nota de prensa – 19/07/2016 – sino en la fecha de la publicación oficial del Decisión, eso es, el 6 de abril del 2017, al entender que la información facilitada en la nota de prensa no era, ni de lejos, suficiente para poder tener pleno conocimiento de todos los factores relevantes para la debida interposición de la acción.

2) Aplicación de la regla ex re ipsa, es decir, presunción de la existencia de un daño solo por el mero hecho de constar probadas las conductas colusorias, con la correspondiente inversión de la carga probatoria al demandado, quien tendrá que probar la inexistencia del perjuicio para verse exonerado de la responsabilidad.

3) Cargas probatorias en  relación a desvirtuar la cuantificación ofrecida por la actora y a probar no solo la existencia del perjuicio, sino la existencia de la repercusión del mismo a un tercero: el denominado “passing-on defence”. Aunque, realmente, esta carga probatoria al demandado ya se venía admitiendo por las propias reglas procesales – artículo 217 de la LEC – y así se estipuló en la STS núm. 651/2013, de 7 de noviembre (“Sentencia del cártel de azúcar).

Resulta curioso, en cuanto al “passing-on defence”, que mientras la sentencia del cártel de azúcar ya valoraba esta posibilidad de defensa – sin perjuicio de la carga probatoria de la repercusión – y que incluso la reciente Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Valencia también lo valora de forma exhaustiva – si bien no estima el argumento por falta de prueba – sin embargo, la Sentencia nº 198/2018, del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Zaragoza, de 13 de diciembre, descarta la posibilidad de que las fabricantes puedan utilizar este argumento toda vez que la Directiva no resultaba de aplicación en el momento de la sanción, y es ésta la que regula el denominado “passing-on defence”,  intentando salvar que si la Sentencia del cártel de azúcar lo valoró fue por ausencia de normativa alguna en ese momento (FJ 3º). Como si centrar la defensa en un argumento de “no hay daño si el perjuicio lo  has repercutido a un tercero”  no fuera, en el fondo, una alegación fundamentada en la teoría del enriquecimiento injusto – esté o no positivizada a través de una Directiva que le otorga un nombre singular para unos supuestos en concreto.

 

3. La cuantificación del perjuicio: ¿son suficientes los informes periciales que se están acompañando con las demandas?

La Sentencia nº 198/2018 del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Zaragoza, del 13 de diciembre, desestima íntegramente la demanda formulada por dos demandantes contra DAIMLER AG (85.788,87€ y 64.755,11€) y AB VOLVO (112.656,98 y 221.910,83€), por insuficiencia de cuantificación en los informes periciales aportados por la parte actora. La cuantificación del perjuicio se obtenía aplicando un sobreprecio medio del 20.87% sobre las facturas de compra de los camiones de los demandantes, partiendo de premisas generales sobre cuantificación de daños en materia de cárteles.

El estudio fue considerado insuficiente por no probar un perjuicio específico y concreto para cada camión. Así, la sentencia reconoce la existencia de un daño efectivo, pero con la incógnita de su cuantificación. Como la carga de la prueba le corresponde a la parte actora, desestima íntegramente la demanda, eso sí, sin imposición de costas por razonadas dudas de hecho y de derecho.

Parece evidente que la cuantificación exacta del perjuicio sufrido en los supuestos del cártel europeo de camiones es prácticamente imposible.

Nótese que el perjuicio sufrido es el sobre coste, por lo que habría que determinar cuál habría sido el precio del producto en un mercado competitivo, en el hipotético supuesto en el que la conducta colusoria nunca se hubiera llevado a cabo; en otras palabras, se trata de calcular un perjuicio hipotético, y tal y como la propia palabra lo indica, la hipótesis es solo eso, una hipótesis, una estimación.

Por lo tanto, ¿actúan conforme a Derecho los Juzgados que desestiman íntegramente las pretensiones por ausencia de una cuantificación exacta, o están exigiendo una diabólica probatio, contrariando los  principios de eficiencia y de interpretación conforme de la Unión Europea?

Nuevamente, la reciente sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Valencia lo analiza pormenorizadamente, extrayendo las siguientes conclusiones:

• Invocando la regla ex re ipsa matizada por el principio de interpretación conforme con la Directiva de daños, cabe afirmar que la actora ha sufrido un perjuicio como consecuencia de la conducta colusoria;
• que son las demandadas las obligadas a probar que esos daños no se produjeron – así como su repercusión si aplican la defensa del passing-on;
• que es la actora quien tiene la carga de cuantificar esos daños, pero no de forma específica, si no de una manera hipotética con un sustento y base razonables;
• y que el Juzgador es competente para modular, de oficio, el quantum indemnizatorio a la vista de la dificultad probatoria, tras valorar el esfuerzo realizado por cada parte (apartado 56 del FJ 5º).

Sin embargo, nuestro alto tribunal ya había tenido la oportunidad de manifestarse al respecto con el asunto del cártel de azúcar- aunque realizando, asimismo, una labor de interpretación conforme, por aquel entonces, a la propuesta de Directiva –  poniendo de manifiesto la “imposibilidad de realizar una reproducción perfecta de cuál hubiera sido la situación si no se hubiera producido la conducta ilícita, pero eso es un problema común a todas las valoraciones de daños y perjuicios que consisten en proyecciones de lo que habría sucedido si la conducta ilícita no hubiera tenido lugar. Es lo que la propuesta de directiva llama la comparación entre la situación real, consecuencia de la práctica restrictiva de la competencia, y la “situación hipotética contrafáctica”, esto es, la que hubiera acaecido de no producirse la práctica ilícita. Para la propuesta, esta dificultad no debe impedir que las victimas reciban un importe de indemnización adecuado por el perjuicio sufrido sino que justificaría una mayor amplitud del poder de los jueces para estimar el perjuicio. Lo exigible al informe pericial que aporte la parte perjudicada es que formule una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contrastables y no erróneos. La Sala entiende que el informe del perito de las demandantes contiene ambos elementos y que por tanto, a falta de otra hipótesis alternativa que pueda considerarse mejor fundada, la valoración de los daños realizada en dicho informe ha de considerarse razonable y acertada.”

Partiendo entonces de que no se debe exigir una cuantificación exacta en los informes periciales, ¿qué criterios deben tener en cuenta los peritos para su elaboración?

            La comisión ha ofrecido textos doctrinales para cuantificar daños en procedimientos de follow on, tales como «Quantifying antitrust damages» (2009, «Oxera»), «Guía práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los arts. 101 o 102 del TFUE » (2013, «Guía práctica») y el «Study on the passing-on of overcharges» (2016, «Estudio passing-on»).

Sin embargo, parece que adecuar los informes periciales a estos textos, sin mayor esfuerzo, no es suficiente. La propia guía práctica determina que “Estas conclusiones de los efectos de los cárteles no sustituyen a la cuantificación del perjuicio específico sufrido por los demandantes en un asunto concreto. Sin embargo, los tribunales nacionales, basándose en este conocimiento empírico, han declarado que es probable que, por regla general, los cárteles den lugar a costes excesivos y que cuánto más duradero y sostenible ha sido un cártel, más difícil le resultaría a un demandado alegar que no había habido un impacto negativo sobre los precios en un caso concreto. Tales inferencias, no obstante, competen a las normas jurídicas aplicables».

En el supuesto de la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil n º 3 de Valencia, el Juez determina que la parte actora, con su informe pericial, no logra cuantificar el daño efectivo – como era de esperar. No obstante, y en aplicación de las reglas de presunción e inversión de la carga probatoria, contenidas tanto en la directiva como jurisprudencialmente en el asunto del cártel de azúcar, toda vez que la parte demandada no consigue desvirtuar dichas pretensiones, el Juzgado decide dar por bueno – al menos en parte – el informe pericial de la parte actora y estimar parcialmente la demanda.

Pero, si estima probado el cártel, y de conformidad con la regla ex re ipsa también estima probado el daño, perjuicio y sobre coste, sin que la entidad demandada pudiera desvirtuar las presunciones al respecto con la carga probatoria que sobre sus hombros pesaba; pero sin embargo reconoce la insuficiencia de cuantificación del informe pericial de la parte actora, ¿cómo llega a estimar parcialmente? Pues realizando una labor de oficio, modulando el quantum indemnizatorio, acorde con, nuevamente, la sentencia del cártel de azúcar, el principio de interpretación conforme y el principio de efectividad de la Unión Europea; determinando que “el establecimiento de un umbral más rígido o más laxo sobre ese escenario de dificultad probatoria y las conclusiones que de él puedan extraerse debe ser respetuosa con dos nociones que le son anteriores: el principio de efectividad y la normal existencia de una asimetría informativa entre las partes en el proceso”.

Así, el juzgador utiliza la propia Guía práctica y el estudio elaborado para la Comisión europea – el Oxera – para modular el quantum indemnizatorio.

Este estudio realiza una distribución porcentual de umbrales de sobreprecio aplicados por cárteles que fijan sobreprecios, aceptando que el 93% de los cárteles aplican un sobreprecio superior al 0%, en concreto, que dicho sobreprecio se encuentra en un umbral comprendido entre el 0 y el 10% en aquellos supuestos en los que existan pocas investigaciones en concreto:

El propio estudio de la Comisión llega a conclusiones como que en los cárteles internacionales el porcentaje de sobre coste llega incluso al 26%, mientras que en los nacionales solo al 16%:

            “International versus national cartels. The sample includes 52 international and 62 national cartels. International cartels have a larger mean overcharge (26%) than national cartels (16%) (this difference is statistically significant). Connor and Lande (2008) also found that there was a difference between international and national cartel overcharges.”

Sin embargo, habida cuenta del margen de error estadístico que la propia Comisión recomienda tener en cuenta (5%, según Estudio passing-on, pp. 204-205) y que el juzgador, ante la insuficiencia de la cuantificación realizada por el informe pericial de la parte actora, pretende y prefiere ser conservador, aplica, en el supuesto de autos, solo un sobre coste del 5%.

 

¿PODRÍA SUPONER EL CASO DE SCANIA UNA ALTERNATIVA?

A diferencia de las otras empresas sancionadas, SCANIA fue sancionada en fecha 27 de septiembre de 2017.

No obstante, lejos de admitir los hechos, esta entidad presentó un recurso de apelación ante el Tribunal General de la Unión Europea, pendiente actualmente de resolución.

Esto implica que su sanción – dando por hecho que sea confirmada – no será firme hasta que recaiga resolución correspondiente del TGUE, lo que determina tres cuestiones relevantes:

1) Aplicación plena del RDL 9/2017, de 26 de mayo, por el que se transpone la Directiva 2014/104/UE de la Unión Europea en materia de ejercicio de acciones de daños por infracciones del Derecho de la competencia.

2) En consecuencia, el plazo de prescripción no será el de 1 año, sino el de 5 años, siendo el dies a quo la fecha en la que recaiga resolución por parte del TGUE.

3) Finalmente, resultará de aplicación el régimen de responsabilidad solidaria entre las participantes del cártel, toda vez que el artículo 73.1 de la actual LDC establece que “las empresas y las asociaciones, uniones o agrupaciones de empresas, que hubieran infringido de forma conjunta el Derecho de la competencia serán solidariamente responsables del pleno resarcimiento de los daños y perjuicio ocasionados por la infracción”.

Por lo tanto, desde que la resolución sea firme, SCANIA podría responder por los daños y perjuicios causados no solo por los adquirentes de sus vehículos en el período 1997-2011, sino también por los daños causados al resto de adquirentes de las otras marcas que participaron en el cártel, resultando de aplicación directa todas las prerrogativas de la Directiva de Daños. Esto, desde luego, podría suponer una auténtica vía de escape para aquellos perjudicados que no interrumpieron la acción anual del artículo 1902 del Código Civil.

 

CONCLUSIONES

A la vista de las sentencias recaídas hasta el momento, es demasiado pronto para extraer conclusiones en firme, sobre todo cuando las sentencias son contradictorias entre ellas en varios aspectos.

Desde luego, y a la vista de las discrepancias existentes entre el dies a quo del plazo de prescripción y la cuantificación del perjuicio en los informes periciales, habrá que adecuar cada demanda en función de la competencia territorial que corresponda.

Pero, la conclusión que sí puede extraerse, es que la ardua labor de interpretación elaborada por el Magistrado D. Eduardo Pastor Martínez, acorde con la normativa y principios de la Unión Europea – no vista por el momento en ningún otro Juzgado en este asunto-  podría sentar unas bases claras que, en un futuro, sienten jurisprudencia.

Paralelamente, habrá que esperar a la resolución firme en cuanto a Scania, que podría suponer un giro de 180 grados en cuanto a régimen aplicable y abrir la puerta a quienes, actualmente, podrían tenerla cerrada.