ANTECEDENTES

 

El artículo 1.254 del Código Civil (CC en adelante) viene a establecer que “el contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio”, añadiendo el artículo 1.261 que solo hay contrato cuando concurren tres requisitos, que son: el consentimiento de los contratantes, objeto cierto del contrato y causa en relación a la obligación que se establezca.

Partiendo de esta base, el artículo 1.256 del mismo texto legal conviene que “la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes”, añadiendo el 1.258 que “los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley”.

Dicho esto, cuando alguna de las partes deja de cumplir con sus obligaciones contractuales, la parte cumplidora puede ejercitar determinadas acciones que la Ley le atribuye en aras de salvaguardar sus derechos.

Por un lado el artículo 1.101 del CC contempla el derecho a percibir una indemnización por los daños y perjuicios causados derivados de dicho incumplimiento por el dolo, la negligencia o la morosidad de una de las partes; y por otro lado, el artículo 1.124 hace referencia a la facultad de resolver el contrato suscrito en caso de incumplimiento por una de las partes (incumplimiento que a la luz de la doctrina desarrollada jurisprudencialmente, debe revestir el carácter de esencial), o bien exigir el cumplimiento del mismo, con el resarcimiento de daños y perjuicios, así como de abono de intereses, en ambos casos.

 

¿Pero y qué sucede cuando el contrato no reúne aquéllos requisitos legalmente previstos para ser válidos?

 

En ese caso, el artículo 1.300 del CC establece la posibilidad de que dicho contrato sea anulado aunque no haya lesión para los contratantes, y siempre y cuando “adolezcan de alguno de los vicios que los invalidan con arreglo a la Ley”.

En estos casos, el contrato puede ser nulo de pleno derecho o anulable: nulo cuando carece de alguno de los requisitos exigidos para su validez, y anulable cuando existan dichos requisitos pero los mismos se encuentren viciados, por ejemplo, porque el consentimiento haya sido prestado por error, o por intimidación.

Una de las diferencias esenciales entre la nulidad de pleno derecho y la anulabilidad de un contrato, es que la acción a ejercitar en el primero de los casos no prescribe, y sin embargo en el segundo prescribe a los cuatro años (vid. artículo 1.301 CC).

Pues bien, teniendo en cuenta la anterior, cabe resaltar que la diferencia entre las acciones de incumplimiento contractual y de nulidad, radica esencialmente en sus consecuencias, y es que si bien en el caso de incumplimiento contractual la parte que ha cumplido con sus obligaciones tiene derecho a la percepción de una indemnización por los daños y perjuicios causados, en el caso de la nulidad, son las dos partes quienes quedan obligadas a restituirse recíprocamente las prestaciones objeto del contrato, tal y como previene el artículo 1.303 del CC.

 

CONTRATOS BANCARIOS

 

En el marco de los contratos bancarios, el principal problema se ubica en el cumplimiento por parte del Banco de sus deberes de acuerdo con lo establecido en la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, y en el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, y  esencialmente en relación a su deber de información con respecto al consumidor o particular.

En este ámbito, el consumidor pasa a ocupar la posición débil en relación a los diferentes contratos susceptibles de suscripción, puesto que salvo excepciones, se trata de contratos, en muchos casos de adhesión, que incluyen cláusulas de difícil comprensión para cualquier ciudadano medio, sobre todo en relación a aquellos de carácter financiero, y para cuya formalización el Banco debe informar debidamente al particular, asegurándose de que comprende aquello que firma, lo que en muchos casos, no cumple y por tanto, el contrato queda viciado de nulidad dando lugar al ejercicio masivo de acciones judiciales por parte de los particulares como ha sucedido en el caso de las cláusulas suelo, los gastos hipotecarios, las acciones de Bankia, etc.

 

SENTENCIA 491/2017, DE 13 DE SEPTIEMBRE, DEL TRIBUNAL SUPREMO

 

Dentro del ámbito de la contratación bancaria, goza de especial relevancia aquella relativa a la contratación de carácter financiero, y ello a la luz de la reciente doctrina del Tribunal Supremo que hace hincapié en la improcedencia del ejercicio de la acción de resolución contractual por incumplimiento que parece que trata de suplir el ejercicio de la correspondiente acción de nulidad cuando la misma se encuentra afecta de caducidad, y ello en relación a la existencia o no de un contrato de asesoramiento financiero entre el Banco y el particular.

Pues bien, a la hora de determinar la existencia de un contrato de asesoramiento financiero, y tal y como se ha determinado jurisprudencialmente, ello dependerá de la forma en que el instrumento financiero es ofrecido al cliente o posible cliente, teniendo tal consideración cuando se recomienda su suscripción presentándolo como conveniente para dicho cliente o basándose en una consideración de sus circunstancias personales, y siempre y cuando la oferta “no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público” (Sentencia del TJUE de 30 mayo 2013, y Sentencias del Tribunal Supremo de 12 enero 2014, 16 noviembre 2016 y 24 mayo 2017), no siendo requisito imprescindible la celebración de un contrato remunerado en relación a dicho asesoramiento.

Por otro lado, en lo que respecta a la anulabilidad de este tipo de contratos, podemos poner como ejemplo el caso de las acciones de Bankia o del Banco Popular, en que la falta de información por parte del Banco hacia el particular, o más bien, la información falsa proporcionada por el mismo, supuso que una cantidad ingente de clientes de dichas entidades suscribieran una serie de contratos de adquisición de valores sin ser conscientes de la verdadera situación que atravesaban dichas entidades, lo que necesariamente nos lleva a determinar que si estas personas tuviesen conocimiento de la situación real que atravesaba el Banco, jamás hubiesen adquirido las referidas acciones, motivo por el que el consentimiento prestado se encuentra totalmente viciado por la falta de información por parte del Banco.

Así, la Sentencia 491/2017, de 13 de septiembre, del Tribunal Supremo, en relación a la suscripción de un contrato de depósito y administración de valores entre la entidad Kutxabank, S.A. y un particular, reitera el deber de información al cliente en estos supuestos, haciendo constar que el incumplimiento de dicha obligación por la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento”, pero añadiendo que “no puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento”.

El Alto Tribunal entiende que lo que en ningún caso procedería es el ejercicio de una acción de resolución contractual por incumplimiento en los términos del artículo 1.124 CC “dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento”.

Así, añade que la vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico de la adquisición de participaciones preferentes puede causar un error en la prestación del consentimiento, o un daño derivado de tal incumplimiento, pero no determina un incumplimiento con eficacia resolutoria.

Es decir, la falta de información por parte del Banco puede alterar el proceso de formación de la voluntad del particular, lo cual le faculta en todo caso para anular el contrato suscrito, ya que dicho proceso de formación de la voluntad se ubica en una fase precontractual previa a la celebración del contrato, incidiendo en la validez del mismo, motivo por el que esta falta de información no puede facultarle para ejercitar una acción de incumplimiento con efectos resolutorios, puesto que dicha resolución, operaría en una fase posterior en que sí se incumpliría una obligación puramente contractual y no previa a la celebración del contrato.

En esta línea, y con cierto carácter clarificador se pronuncian Sentencias como la 305/2018, de 23 de octubre, y 309/2018, de 25 de octubre, de la Audiencia Provincial de A Coruña.

En ambos casos se determina que la acción de nulidad se encuentra prescrita, entrando a valorar la procedencia de la acción de incumplimiento contractual del artículo 1.101 del CC que se ejercita con carácter subsidiario.

La Audiencia Provincial determina en ambas Sentencias que no procede el ejercicio de la acción por incumplimiento contractual por no haber podido acreditarse la existencia de un contrato de asesoramiento financiero en los términos que ya hemos expuesto, es decir, la única posibilidad de ejercitar esta acción con carácter subsidiario a la de nulidad prescrita, sería acreditar que el Banco prestaba un servicio de asesoramiento financiero y que el cumplimiento del mismo fue defectuoso en cuanto a la falta de información por la entidad en el marco de dicho contrato de asesoramiento.

Así lo contempla la segunda de dichas Sentencias cuando establece que “centrada la controversia objeto de apelación en la existencia de un posible incumplimiento contractual por la entidad bancaria, (…), derivado de la defectuosa o inadecuada prestación de un servicio de asesoramiento financiero por una falta de información sobre la inidoneidad del producto para los demandantes, (…), habrá que examinar si realmente en este caso por parte de la entidad financiera se dio a los clientes un asesoramiento personalizado en materia de inversión con el resultado de recomendarles un producto inidóneo, que dio lugar a la contratación realizada, incumpliendo así obligaciones esenciales derivadas de ese servicio de asesoramiento.

Por tanto, la Audiencia concluye en la primera de las Sentencias (pronunciándose la segunda en la misma línea) que “si bien no resulta forzosa la constancia escrita del contrato de asesoramiento que se dice celebrado, sí es cuando menos susceptible de valoración la ausencia en este caso de todo reflejo documental de la supuesta recomendación y de cualquier otro tipo de pruebas concluyentes al respecto, lo que implica que con independencia de la incidencia que pudiera tener el incumplimiento de los deberes precontractuales de información que incumben a la entidad bancaria en la apreciación del error como vicio del consentimiento prestado por los demandantes, cuestión que no procede examinar al haberse declarado la caducidad de la correspondiente acción de nulidad, resulta procedente de desestimación de la acción de indemnización de daños y perjuicios.

Descartada la acción indemnizatoria prevista en el artículo 1.101 del CC, añade la Audiencia que el error en el consentimiento por déficit informativo puede dar lugar a la nulidad del contrato, conforme a los artículos 1265, 1266 y 1301 del Código Civil, pero no a una resolución del mismo por incumplimiento, en los términos del art. 1124 del Código Civil, dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, tiene que ser posterior a la celebración del contrato, mientras que aquí la falta de información se habría producido con anterioridad, de manera que la vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico de la operación, es la que puede propiciar un error en la prestación del consentimiento, pero no determina un incumplimiento con virtud resolutoria”.

 

 

CONCLUSIONES

 

La conclusión que sacamos aquí, es que en aquellos casos en que el Banco incumpla su deber de información con respecto al cliente, y particularmente en el ámbito financiero, el cliente podrá ejercitar en todo caso, y en salvaguarda de sus derechos, una acción de nulidad por encontrarse el consentimiento prestado viciado como consecuencia de dicha falta de información.

Cosa distinta será el posible ejercicio o viabilidad de una acción de incumplimiento contractual al amparo del artículo 1.124 del CC o indemnizatoria del artículo 1.101, ya que, descartada la aplicabilidad de la acción recogida en el primero de ellos a la luz de la jurisprudencia a la que nos hemos venido refiriendo, por situarse el incumplimiento en una fase precontractual y no de ejecución del mismo, solo podría contemplarse el ejercicio de la segunda, la cual únicamente podría tener acogida en caso de acreditar la existencia de un contrato de asesoramiento financiero cuyo incumplimiento motivase el ejercicio la misma, pues en caso contrario, en ambos casos se estaría tratando como incumplimiento contractual aquello que no puede ser considerado como tal por no ubicarse dentro del marco de un contrato, si no en una fase previa de formación de la voluntad, respecto a la cual, como hemos dicho, solo cabría la nulidad por no haberse proporcionado una información adecuada y haberse prestado un consentimiento viciado.